甘肃金诚建设监理有限责任公司、平凉市天成房地产开发有限责任公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘08民终374号 上诉人（原审原告）：甘肃金诚建设监理有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区中林路10号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃璟琤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平凉市天成房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区十里铺武警医院下隔壁。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司业务经理。 上诉人甘肃金诚建设监理有限责任公司（以下简称金诚监理公司）因与被上诉人平凉市天成房地产开发有限责任公司（以下简称天成房地产公司）之间的建设工程监理合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2022）甘0802民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金诚监理公司上诉请求：1．请求依法撤销平凉市崆峒区人民法院（2022）甘0802民初6147号民事判决；2．请求依法改判天成房地产公司监理酬金690000元，承担利息161028元；3．要求天成房地产公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，判决驳回上诉人的全部诉 讼请求完全错误，上诉人按照双方合同约定履行了义务。天成房地产公司应支付金诚监理公司监理酬金690000元，承担利息161028元。 天成房地产公司辩称：金诚监理公司主张权利的依据是两个范本合同，但是范本合同只是备案合同，在合同中有约定，2015年9月5日签订的合同已经把范本合同的主张排除了。金诚监理公司主张的69万元没有依据，即使范本合同成立，也是71万元，一审判决正确无误，应予维持。 金诚监理公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令天成房地产公司支付金诚监理公司监理酬金690000元，并支付逾期付款利息161028元（注：3#、4#住宅楼逾期付款利息自2017年5月1日计算至2022年10月17日，为80455元；1#、2#商住楼逾期付款利息计算自2018年5月1日计算至2022年10月17日，为80573元。上述利率均按照同期银行贷款利息4.75％计算，后利随本清），以上合计为851028元。2．本案诉讼费用由天成房地产公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月30日，金诚监理公司与天成房地产公司签订建设工程监理合同。工程名称：锦绣天成3#、4#住宅楼。总监理工程师***，注册号62000623。附录A相关服务的范围和内容，附录B委托人派遣的人员和提供的房屋、资料、设备。签约酬金31万元。监理期限从2015年9月15日始，至2017年4月5日止。监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务。按照合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按本合同约定支付酬金。天成房地产公司作为委托人在该合同上盖章，并由其代理人***签名。金诚监理公司作为监理人仅在该合同上盖章。上述建设工程监理合同第二部分（通用条件）、第三部分（专用条件）对监理范围和工作内容作了详细列举。附录A相关服务的范围和内容载明：按施工合同要求做好保修阶段的监理服务。通用条款中约定合同生效条款：除法律另有规定或者专用条件另有规定外，委托人和监理人的法定代表人或其授权代理人在协议书上签字并盖单位章后本合同生效。专用条款中约定合同生效条款：本合同签字盖章后立即生效。 2016年5月15日，双方签订建设工程监理合同。工程名称：锦绣天成1#、2#住宅楼。总监理工程师***，注册号62000623。附录A相关服务的范围和内容，附录B委托人派遣的人员和提供的房屋、资料、设备。签约酬金40万元。监理期限从2016年5月15日始，至2018年4月5日止。天成房地产公司作为委托人在该合同上盖章，并由其代理人***签名。金诚监理公司作为监理人在该合同上盖章并有其法定代表人签名。其余内容与2015年8月30日建设工程监理合同的内容相同。2015年9月5日，天成房地产公司与金诚监理公司委托诉讼代理人***签订建设工程监理合同。2017年1月4日，被告向***付款20000元。2019年4月27日向***付款20000元。 一审法院认为，行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果当事人已采用书面形式订立了合同，但合同一方未履行主要义务，对方也未接受的，该合同不成立。本案金诚监理公司据以主张权利的监理合同虽然以书面形式签订，但合同约定的总监理工程师***从始至终未到案涉工地，也无公司委派的其他人实际提供监理服务，也未向金诚监理公司支付过分文监理费用。案涉工程1-4号楼监理服务实际上是由本案原告委托的诉讼代理人***全部完成。***系挂靠金诚监理公司，实际为天成房地产公司提供服务的实际和他当时人。现***以金诚监理公司的名义，向天成房地产公司主张示范文本合同价款有失诚实守信。金诚监理公司并未实际履行义务，天成房地产公司接受的是***的监理服务，金诚监理公司和天成房地产公司签订的监理合同条款对双方无拘束力，对金诚监理公司主张的监理费不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十六条之规定，判决如下：驳回甘肃金诚建设监理有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取132元，由甘肃金诚建设监理有限责任公司承担。 本案二审审理期间，金诚监理公司当庭提交以下证据：第一组：1．关于成立平凉锦绣天成工程项目部监理部的决定1页；2．关于成立锦绣天城1#2#商住楼监理部的决定1页；3．关于任命锦绣天城1#2#商住楼总监理工程师的决定1页；4．总监理工程师工程质量终身承诺书3页；5．关于成立锦绣天城3#4#住宅楼监理部的决定1页；6．关于任命锦绣天城3#4#住宅楼总监理工程师的决定1页；7．总监理工程师工程质量终身承诺书3页；8．***见证员证书复印件2页；证明金诚监理公司与天成房地产公司签订合同之后，金诚监理公司根据合同约定，为天成房地产公司实施的锦绣天成1#-4#楼设立的项目监理部，任命了总监理工程师，配备了项目部工作人员，开始履行合同。***当时为上诉人处的见证员，并持证上岗的事实。第二组：1．监理日志4本；2．监理安全巡查记录表73页；3．扬尘控制检查记录63页；4．监理工程师通知10页；证明金诚监理公司为天成房地产公司实施的锦绣天成1#-4#楼进行了工程监理，履行了合同内容，并在监理过程中形成了相关记录。第三组：1．平凉市城建档案馆“平凉锦绣天成1#-4#楼”部分备案材料50页；2．崆峒区住建局《建设工程竣工验收备案表》10页；证明根据天成房地产公司向平凉市城建档案馆及崆峒区住建局备案的资料，可以证实金诚监理公司从开工至竣工结束，全程开展了平凉锦绣天成1#-4#楼的监理工作。第四组：1．平凉锦绣天成1#-4#楼建设工程质量永久性责任牌照片3张；2．证明1页；证明天成房地产公司在前期诉讼没有产生时，向上诉人出具证明，载明“甘肃金诚建设监理有限责任公司：由贵单位监理的锦绣天成1-4号楼商住楼工程，已按程序完成相关监督部门验收，于2020年6月30日之前竣工备案，合同约定内容全部完成，特此证明。天成房地产开发有限责任公司（盖章），2020年12月18日”，并且在建筑物的永久性责任牌上也载明，金诚监理公司系监理单位。天成房地产公司质证认为以上证据不符合二审新证据的证据要件，对第一组证据，认为均是上诉人内部出具，对证据的三性均不予认可，第一组证据7符合***作为挂靠人的挂靠行为，***需要向相关单位提交该资料。该证据与本案合同没有关联性。对第二组证据，认为该部分资料是***应该履行的监理义务，***在一审中已经承认其是上诉人的挂靠人，且***认可天成房地产公司一审提交的证据。对第三组证据，认为该份证据也属于备案资料的范畴，该资料***作为监理人应该提供。对第四组证据，不认可该证据的三性，均属于备案资料的一部分，无任何实际意义。本院经审查认为，金诚监理公司提交的证据均不属于二审中的新证据，这些证据与***挂靠金诚监理公司实施监理行为的事实并不矛盾，不能达到金诚监理公司的证明目的，一审法院认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题：天成房地产公司应否支付金诚监理公司监理酬金690000以及逾期付款利息。金诚监理公司上诉称其已经按照双方签订的《建设工程监理合同》约定履行了监理义务，天成房地产公司应支付金诚监理公司监理酬金及利息。天成房地产公司辩称金诚监理公司主张权利的两份合同系备案合同，69万元监理费没有依据。本院认为，金诚监理公司主张所依据的是2015年8月30日和2016年4月10日的《建设工程监理合同》为备案合同，系为完善项目程序性资料而签订。且经审理查明，案涉锦绣天成住宅楼的监理服务实际由***挂靠金诚监理公司完成，而***在2015年9月5日与天成房地产公司法定代表人签订《建设工程监理合同》，认可“双方订立本合同后，以本合同为结算依据……范本合同只作为工程办理前期手续，后期备案适用，范本合同价款无效。”现其又作为金诚监理公司的一审委托诉讼代理人，代理金诚监理公司向天成房地产公司主张示范文本合同价款，言行矛盾，致使金诚监理公司的诉请难以得到支持。一审法院认为金诚监理公司并未履行主要义务，对金诚监理公司主张的监理费不予支持符合本案实际。 综上所述，甘肃金诚建设监理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12310元，由甘肃金诚建设监理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十二日 法官助理*** 书记员***