某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6001号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月20日出生，汉族，居民，住江苏省灌南县。

委托诉讼代理人：鲍文政，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹祥龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月23日出生,汉族，居民，住江苏省响水县。

被上诉人（原审被告）：江苏大一建设有限公司，住所地江苏省响水县小尖镇张集中心社区工业集中区。

法定代表人：李志娟，该公司执行董事。

上列两被上诉人委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、江苏大一建设有限公司（以下简称大一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市响水县人民法院(2021)苏0903民初1186号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由**、大一公司承担。事实与理由：一、一审法院存在程序违法的情形。首先，由于**、大一公司拖延办理结算并拒绝支付工程尾款，***本着尽快公平解决纠纷的意愿，在法定的举证期限内向一审法院提交了《工程造价鉴定申请书》，一审法院未作任何形式的回复。根据《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指出提出鉴定申请的期间。即使一审法院不同意工程造价申请，也应当向某兵释明，但至今，一审法院均未有任何形式的释明。二审法院应予以纠正。其次，由于查明本案事实的证据在**、大一公司的控制之下，***同样在法定的举证期限内向一审法院提交了《申请人民法院责令对方当事人提交证据申请书》，同样一审法院未作任何形式的回复，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审査核实证据。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。一审法院对***提交的责令**、大一公司提交证据的申请应予以同意，如查清***己完成工程量和实际工程造价，本案的纷争便可据以裁断，更能査明事实，有利于案件的公平公正。因此，一审法院在程序上存在两个违法情形。二、关于单价和施工面积的认定，一审判决认定事实错误。首先，***与**签订的《响水县大有镇文化服务中心工程劳务承包合同》，根据相关法律规定，此合同无效，一审判决中也认定为无效合同，但既然认定了无效合同，判决认为“按照合同约定支付工程款”，合同无效，其合同的所有条款均自始没有效力，其合同约定的所谓单价以及违约条款也无效，涉案工程应按定额和市场价来重新组价，同时合同约定的单价明显过低。其次，合同无效后，关于施工面积的认定，***认为应按照实际施工面积计算，因施工面积和建筑面积有区别，从验收证明书上可以看出其工程造价为1372.924556万元，那么根据**、大一公司一审所述，按该证明书建筑面积乘以合问约定单价，计算的人工金额仅仅约为100多万，与建筑市场的一般行情相比，差价明显过大。按照建筑市场一般惯例，人工费应占30%-40%,即使按照最低的30%计算，那么***的人工费也应该在400万元以上，所以按照原合同的单价和建筑面积计算的总价，明显显失公平，在此情况下，法院应酌定按照市场价来审理，不应机械得适用无效合同中对单价和建筑面积的约定。三、关于**与大一公司的关系，一审法院认定事实错误，适用法律不当。**是大一公司股东，系自然人，根据国家信用企业信息公示系统查询得知，大一公司的执行董事、法定代表人是李志娟，**未在公司担任任何职务，其违法分包的行为并不能代表公司的行为。一审以**曾经在大一公司担任法定代表人就认定**是公司的实际控制人，令人难以信服。事实上，大一公司作为施工总承包方，将工程违法分包给**，**又将工程的劳务部分备包给***施工,根据相关法律规定，**、大一公司均对违法分包寒在过错，故**、大一公司应对欠付***的工程款承担连带清偿责任，一审判决将**违法分包的行为归为履职行为，属于事实认定和法律适用错误。

**、大一公司共同辩称，一、一审法院程序合法，不存在违法情形。第一，***在上诉状中引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，但其混淆了该条法律的适用条件。该条法律的适用前提是，人民法院认为待证事实有必要鉴定，在此基础之上人民法院才应当作出释明并指定提出鉴定申请的期间。换言之，如果人民法院认为待证事实没有鉴定的必要，其也就没有释明和指定期间的义务。关于是否需要鉴定，人民法院有权作出判断，***以一审法院认为不该鉴定而未对其回复为由主张一审法院程序违法，是在试图混淆司法解释的适用前提，不应当得到支持。第二，***引用了《民诉法解释》第一百一十二条，但其进行了混淆、断章取义。法律条款原文为：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。由此可见，当负有举证责任的当事人主张书证在对方当事人控制之下而向法院提出责令提交的申请，法院并非必然同意其申请，而是要审查其申请理由，理由成立，法院才应当责令对方提交。***在上诉状中引用该法条时，未提及该法条的后半段，错误地认为只要提交申请，一审法院就必须责令**、大一公司提交，而忽略了其申请理由必须成立的前提。一审法院未同意其申请，正是因为其理由不成立，一审法院并未剥夺其权利。根据以上两点，***将其诉讼权利凌驾于法院的裁判职权之上,其认为只要提出要求法院就必须无条件接受并遵照执行，完全漠视了法律赋予法院在审判中的绝对主导权和当事人双方的从属地位，主观认识严重错误。一审法院程序合法，不存在违法情形，**、大一公司的主张不成立。二、一审法院关于单价和施工面积的认定完全正确，***的主张缺乏法律依据。***主张应当按照实际施工面积计算造价，该主张缺乏事实依据和证据，不应当得到支持。在一审庭审过程中，法院己经查明，双方约定形式为劳务大清包，承包单价为320元每平方米，***提供的施丁图纸和**、大一公司提供的竣工验收证明书均载明了施工面积为3346.3平方米，即实际造价1070816元，***认可**、大一公司己经支付1232550元，**、大一公司实际己经支付1471554.7元，对于超额部分，**、大一公司保留向某兵追偿的权利。***主张面积计算错误，没有提供任何证据证明其主张，不应得到支持。另外，双方关于工程造价有合同约定，被确认无效后，也应当参照合同单价支付工程款。在有合同约定的情况下，***主张按照市场惯例执行没有法律依据。只有在未对单价进行约定或者约定不明的情况下，才应当参考审场价格结算，而本案双方在合同中对单价有着清晰的约定，所以***主张按照所谓市场结算没有法律依据。在有明确约定的情况下又主张以其他价格结算，不仅违反了诚实信用原则更是挑战了民事法律当事人意思自治原则。三、**系江苏大一建设有限公司董事长,其签订合同的行为代表公司，系职务行为，一审法院认定事实正确。**持有大—建设有限公司85%的股份，系公司董事长，一审法院认定其为公司的实际控制人不存在任何错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、大一公司连带支付拖欠的劳务工程款214712元；2.判令**、大一公司向某兵支付工程款利息2227.34元（以214712元为基数，按照LPR自2020年10月20日暂算至2021年2月1日；之后利息计算至债务履行完毕之日止）；3.**、大一公司承担诉讼费。后***变更诉讼请求为：1.判令**、大一公司连带给付尚欠工程款暂计算为214712元（最终以工程造价鉴定为准），并承担自2019年10月20日起按LPR计算的逾期付款利息；2.判令**、大一公司承担诉讼费。

一审法院经审理查明，2018年11月28日，响水县大有镇人民政府（发包人）与大一公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为响水县大有镇文化服务中心工程，签约合同价为13729345.56元，合同价格形式为固定单价合同，最终合同总价以承包人的标书所载的合同单价乘以实际工程量计算的最终合同结算总价为准。

2019年2月20日，**（甲方）与***（乙方）签订建筑工程施工劳务分包合同，约定响水县大有镇文化服务中心工程由***承包施工，承包方式、范围及内容为图纸范围内所产生的一切钢、木、瓦、架子工劳务项目；工程日期自2019年2月20日开工至2019年6月20日竣工交验；承包方式及单价：承包该工程甲方采取劳务大清包的形式承包给乙方，承包价格为320元每平方米，含临时设施工程、各类施工机具、工程各类辅材（钉子、铁丝、垫块、料台、电缆电线等）、安全措施用材（安全网、安全帽、竹篱等）、周转材料（脚手架、钢管、扣件、木方模板等）。承包价格所包含内容：承包价格包含施工期间乙方施工人员工资和调遣费、起吊机具费、自然情况影响停水停电、待料等不可预见的人工费、周转材料的领取、看护和归还、劳动保护用品费、安全防护设施的拆搭、承包工程范围内的测量放线、现场电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工。本合同为一次性合同价，如无特殊情况不予调整。结算方法及付款方式：一层主体完成时付单体工程总价的30%，二层封顶时付单体总价的10%，单休工程竣工时付单体工程总价的10%，全部完成合同内工程量并通过竣工验收合格后支付至工程结算总价的90%，余款10%作为质量保证金在竣工验收合格起二年内分期结清。

2020年5月20日，施工单位大一公司、监理单位盐城恒正监理有限公司、建设单位响水县大有镇人民政府、设计单位江苏铭城建筑设计院有限公司对响水县大有镇文化服务中心工程进行验收，并出具工程竣工验收证明书，载明：建筑面积3346.3㎡，工程造价1372.934556万元，结构层次框架两层，验收意见：本工程已按设计文件和合同约定完成全部工程量，质量合格文件齐全，具备竣工验收条件，施工过程中工程建设各方严格执行国家强制性标准，工程结构安全、功能性检测试验合格，项目检查资料齐全，观感质量好，验收评定为合格，同意交付。

***提供的响水县大有镇文化服务中心工程设计图纸，载明“项目：大有文化活动中心，建筑层数：地上**，总建筑面积为：3346.3㎡，建筑高度：9.8m(室外地坪到平屋面完成面)”。

大一公司的提供大有文化活动中心项目设计蓝图封面，载明“建筑面积总面积3346.3平方米，地上面积3346.3平方米，建筑层数：地上**，建筑总高度9.8m”。

一审庭审中，***认可大一公司已支付工程款1232550元。

一审法院另查明，**为大一公司的股东，曾担任大一公司的法定代表人，后大一公司的法定代表人变更为李志娟。***庭审中陈述认为**是大一公司的老板。大一公司陈述**为大一公司的实际控制人。

一审法院认为，响水县大有镇政府将响水县大有镇文化服务中心工程发包给大一公司，**与***签订的建筑工程施工劳务分包合同，因***作为自然人不具备相应的施工资质，应当认定无效。因***亦认可**为大一公司的老板，**作为大一公司的实际控制人、控股股东代表大一公司与***签订的建筑工程施工劳务分包合同，系履行职务行为，该行为的后果应由大一公司承担。因案涉工程已经竣工且验收合格，***作为实际施工人，有权要求大一公司按照合同约定支付工程价款。

现双方对应付工程款数额发生争议，***认为应按照实际施工面积4522.696平方米计算，应付工程款为1447262.72元，**、大一公司认为应按照施工图纸载明的建筑面积3346.3平方米计算，应付工程款为1070816元。本案中，***提供的案涉工程价款计算明细系自己单方制作，且***未提供其他证据证明案涉工程建筑面积为4522.69平方米或双方对计算工程款方式进行了变更或实际施工中对图纸进行了变更，故对***该主张，一审法院不予支持。一审庭审中，***申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院认为，***、**签订的建筑工程施工劳务分包合同已明确约定以劳务大清包的形式承包给***，承包价格为320元每平方米，承包方式、范围及内容为图纸范围内所产生的一切钢、木、瓦、架子工劳务项目，本合同为一次性合同价，如无特殊情况不予调整，且根据***提供的施工图纸以及被告提供的竣工验收证明书，均载明案涉工程建筑总面积为3346.3平方米，根据约定案涉工程价款应按照施工图纸载明的建筑面积计算，故对***请求对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。案涉工程价款按照施工图纸载明的建筑面积3346.3平方米乘以承包单价320元每平方米，为1070816元。一审庭审中，***认可大一公司已支付工程款1232550元，故大一公司已按约履行付款义务，***要求**、大一公司另支付工程款214712元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于***主张高支模面积应另外计算，首先***提供的证据不足以证实双方对高支模价款另外计算进行了约定，其次，图纸载明了各个建筑物的高度，***作为劳务分包人，对于架体高度达到8米以上的钢管架设及模板施工属于高支模方式应当知晓,故其在此情况下还与**签订劳务承包合同,表明其对于案涉工程人工费用的结算方式是认可并接受的。在***未能举证证明合同或图纸变更导致建筑面积发生变化的情况下,其要求另行增加高支模人工费用则缺乏依据与诚信,一审法院不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4554元，减半收取计2277元，由***负担。

在本院二审过程中，当事人均未提供新证据。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点在于：1.案涉工程价款应当如何计算；2.一审法院诉讼程序是否严重违法；3.如大一公司尚欠***工程款，则**是否应当承担相应的付款责任。

本院认为，**与***签订案涉《建筑工程施工劳务分包合同》，案涉工程经竣工验收合格，***有权参照合同约定要求支付工程款。关于争议焦点一，经查，案涉合同第二条约定，承包方式、范围及内容：图纸范围内所产生的一切钢、木、瓦、架子工劳务项目，第五条1.方式及单价：承包该工程甲方采取劳务大清包的形式承包给乙方，承包价格320元每平方米，含临时设施工程、各类施工机具、工程各类辅材（钉子、铁丝、垫块、料台、电缆电线等）周转材料（脚手架、钢管、扣件、木方模板等）……3.本合同为一次性合同价，如无特殊情况不予调整。***认为应当按照其实际施工的面积计算，而不是图纸和竣工验收报告载明的建筑面积，对此本院认为双方合同约定中提出的施工范围为图纸范围内的劳务项目，约定的价格为包括钢、木、瓦、架子工等在内的综合价格，而实际施工过程中每平方米的施工内容并不完全相同，***主张以其主张的实际施工面积作为结算工程款的依据，本院不予支持。双方在合同中对于单价有明确约定，***主张按照定额和市场价重新组价不符合双方约定，也无合理依据，本院对其该主张亦不予支持。按照合同约定的单价和图纸载明的建筑面积计算，结合***自认已收的工程款，***主张**、大一公司尚欠工程款的主张不能成立。

关于争议焦点二，如上所述，***主张案涉价款应当按照其主张的实际施工面积计算不符合双方合同约定，其主张就案涉工程价款进行鉴定，一审法院未予准许并无不当，对于其申请法院责令大一公司提交的证据，因其未能提供相应证据证明在其施工的过程中存在其他增项，故一审法院未予准许其申请大一公司提交证据的申请亦无不当。

关于争议焦点三，**与***签订案涉案涉《建筑工程施工劳务分包合同》时系大一公司董事长且是大一公司大股东，大一公司认可**系大一公司实际控制人，大一公司认为**签订合同的行为为职务行为，据此，***要求**承担责任没有依据。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4554元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十二月二十日

书记员　　周亚梅