广西五洲建筑工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂14民终737号

上诉人（一审被告）：广西五洲建筑工程有限公司。住所地广西壮族自治区钦州市民园四巷**号。统一社会信用代码：91451400557205732W。

法定代表人：邱祥兴，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：蒋宇杰，广西昭亮律师事务所执业律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1971年9月20日出生，壮族，个体户,住广西壮族自治区隆安县。

被上诉人（一审原告）：陆裕巧，男，1968年12月24日出生，壮族，个体户,住广西壮族自治区隆安县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆寿东，广西益佳律师事务所执业律师。

被上诉人（一审被告）：覃力，男，1973年12月9日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。

上诉人广西五洲建筑工程有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人***、陆裕巧、覃力承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求：撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初499号民事判决，驳回***、陆裕巧对五洲公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决说理自相矛盾。一审判决认定覃力构成表见代理，另一方面又认定五洲公司与***、陆裕巧形成合同关系，自相矛盾，不能自圆其说。构成表见代理的前提条件是没有代理权，即五洲公司没有授权覃力与***、陆裕巧签订合同。既然五洲公司没有授权他人与***、陆裕巧签订合同的意思表示，那么双方不存在合同关系。故本案涉及纠纷性质不是合同纠纷，而是财产损害赔偿纠纷。（《中华人民共和国合同法》第四十九条规定与《中华人民共和国民法总则》第五条规定相冲突，根据新法优于旧法的法律适用原则，不应当认定五洲公司与***、陆裕巧存在合同关系）二、一审判决认定覃力构成表见代理错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表现形式要素，而且举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。（摘自最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》）本案承揽合同涉及的工程并非五洲公司的业务，该项目的中标者，即承建商是广西大业建筑工程有限公司（以下简称大业公司），并非五洲公司。因此，覃力根本上就不可能代表五洲公司进行该项业务的洽谈，并签订相关合同。但是，***、陆裕巧仍然与覃力就案涉业务进行洽谈并签订承揽合同，有违常理，未尽到合理的注意义务，存在明显过失，不能认定其善意且无过失地相信行为人具有代理权。三、根据先刑后民的司法原则，本案应当裁定驳回起诉。覃力的行为已涉嫌经济犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，覃力涉嫌合同诈骗，本案不属于经济纠纷案件而是经济犯罪案件。一审法院以五洲公司未报案为由，将刑事案件作为民事案件处理，于法无据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”一审法院应当依职权裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。四、一审判决在本院认为部分认定签订合同时五洲公司和覃力均在一个地方办公，该事实没有证据证实，也与事实不符。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，驳回***、陆裕巧对五洲公司的全部诉讼请求。

***、陆裕巧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

覃力辩称，覃力未得到五洲公司的授权许可，利用五洲公司的公章在收据上印章，五洲公司对此事并不知情，与涉案工程也无任何关系。覃力收取的押金并未交付给五洲公司，而是由其个人使用，覃力已经将涉案工程发包给***和陆裕巧，***和陆裕巧也已经实际施工。覃力收取押金是依照双方的约定，***和陆裕巧在工程没有完工的情况下请求返还押金没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回***和陆裕巧对五洲公司和覃力的诉请。

***、陆裕巧向一审法院起诉请求：五洲公司和覃力返还合同押金500000元，并支付利息（利息以押金500000元为基数，按月利率2%计付，从2015年11月25日起计至实际全部返还押金之日止，截止2018年1月25日，累计拖欠利息260000元）。

一审法院认定事实：***、陆裕巧与覃力因有工程来往而相识，覃力承揽了建设崇左儿童医院工程，陆裕巧也参与了其中部分工程。2015年11月25日，***、陆裕巧与五洲公司、覃力就崇左儿童医院工程项目的铝合金门窗制作、安装等工程签订了一份《铝合金门窗承包合同》，五洲公司在甲方单位处盖章，覃力在甲方代表处签名，***、陆裕巧在乙方处签名。合同约定***、陆裕巧以包工包料的形式承包儿童医院工程项目的所有铝合金门窗；铝吊顶综合单价为100元每平方米（包含材料、人工等），以实际工程量计算；铝合工程：大楼不同规格的窗，综合单价320元每平方米（包含材料、人工等），以实际工程量计算；室内铝合金玻璃门按每平方米500元计算；本项目合同押金为伍拾万元，满一个月退还贰拾万元，满三个月退还叁拾万元。到期逾期不退还，每月按4%利息给乙方直到结清为止；本押金伍拾万元，甲方领现金壹拾伍万元，余叁拾伍万元转入此账号62×××33，姓名：覃向明，开户行：广西崇左桂南农村商业银行股份有限公司山秀分理处。合同签订当日，***、陆裕巧即按约定交付了500000元的项目押金，其中150000元为现金支付，350000元则通过银行转账汇入五洲公司和覃力指定的覃向明银行账户，五洲公司和覃力在收款收据上分别盖章和签名。项目押金到期后五洲公司和覃力却没有按约定退还押金。2016年9月18日，***、陆裕巧找到覃力追讨退还押金，覃力与***、陆裕巧协商按合同的约定计算逾期退还押金的利息，该利息作为覃力向***、陆裕巧的借款，约定至2016年11月25日偿还。协商谈妥之后，覃力在2015年11月25日出具给***、陆裕巧的收款收据上写上“利息计算：从2015年11月25日至2016年11月25日，合计利息贰拾肆万元整（￥240000元），已结算转到2016年9月18日借款中。特立此据覃力2016年9月18日”。此后经***、陆裕巧曾多次催讨，但五洲公司和覃力至今没有将押金退还也没有支付任何利息。

另查明，五洲公司于2010年6月8日成立，公司前称为广西乡村都市建筑工程有限公司，覃力为该公司的法定代表人。2013年7月10日，广西乡村都市建筑工程有限公司更名为五洲公司，法定代表人由覃力变更为蒙建光，公司股东由覃力、覃俊宁变更为蒙建光、梁洲、秦海轩。2017年1月3日，公司股东由蒙建光、梁洲、秦海轩变更为邱永奇，法定代表人由蒙建光变更为邱祥兴。覃向明系崇左市边业建材有限公司的监事，五洲公司为该公司的股东之一。覃力自认押金500000元最终没有交付给五洲公司，该款全部为覃力自行支配使用。

一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1、***、陆裕巧与五洲公司、覃力之间是否存在合同关系，覃力的行为是否构成表见代理，应如何定性；2、***、陆裕巧请求五洲公司、覃力返还押金及利息是否有事实和法律依据。一、关于第一项争议焦点。依照法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。***、陆裕巧和五洲公司、覃力均在涉案合同上签字或盖章，***、陆裕巧支付押金后五洲公司和覃力均在收款收据上签字或盖章，此后***和陆裕巧也实际承揽了涉案的铝合金门窗制作、安装工程。***、陆裕巧和五洲公司、覃力均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，在合同中的权利义务对等。虽然五洲公司从2013年来存在公司更名、股东及法定代表人多次更换的事实，但五洲公司无论怎么变更，其作为民事主体没有改变，仍需独立对外承担责任。五洲公司并未能提供相关证据证实2015年签订涉案合同时其并不知情或没有授权，对于五洲公司和覃力主张五洲公司不知情且没有授权的辩解意见，一审法院不予采信。表见代理是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果制度。***、陆裕巧与覃力在涉案工程之前已经有业务来往，也知晓其与五洲公司的关系，签订涉案合同时五洲公司和覃力均在一个地方办公。因此***、陆裕巧有充分理由相信覃力在当时能够代表五洲公司，覃力的行为构成表见代理。覃力代表五洲公司与***、陆裕巧签订了合同并盖章签名，***、陆裕巧和五洲公司、覃力之间存在合同关系。本案系合同纠纷，五洲公司并无公安机关的立案凭证，也没有提供充分证据证实存在犯罪行为。对于五洲公司主张先刑后民司法原则的辩解意见，一审法院不予采纳。对于五洲公司认为***、陆裕巧与覃力存在恶意串通损害公司利益的可能，则可另行追究其赔偿责任。二、关于第二项争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。《铝合金门窗承包合同》是在双方协商一致的基础上签订，当事人的意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。涉案工程属于装饰装修类工程一种，该工程取得资质与否并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质”规定导致合同无效的情形，对于五洲公司主张合同无效的辩解意见，一审法院不予采纳。依照合同规定，押金满一个月后退还200000元，满三个月后退还300000元。虽然约定押金退还时间点不太明确，但结合覃力于2016年9月18日与***、陆裕巧确认的利息结算时间段可以确定押金的退还时间及逾期利息的起算时间均从五洲公司、覃力收到押金之日起算。***和陆裕巧签订合同后支付了押金也具体实施了该工程，覃力的行为构成表见代理，依照法律规定押金到期后应由五洲公司承担返还责任。但在本案中，覃力收到押金后自行支配并没有交付给五洲公司，覃力的行为致使五洲公司的利益受损，也应承担相应的责任。因此***和陆裕巧主张五洲公司和覃力返还押金的请求有事实和法律依据，应予支持。对于五洲公司如认为覃力存在损害公司利益的行为，则可另行追究其赔偿责任。对于逾期利息，双方在合同中也约定了逾期退还押金应支付相应利息。依照法律的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。***和陆裕巧约定的逾期每月利息4%转换为年利率为48%，***和陆裕巧在本案中没有提供相关证据证实实际损失数额的情况下，五洲公司和覃力迟延退还押金给***和陆裕巧造成资金被占用的利息损失系直接的违约损失，如此对比约定的利息计算数额过高。虽然***和陆裕巧调整为按月利率2%计付利息但还是过高，根据法律相关规定应予调整，一审法院依法酌定以中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算逾期利息。覃力与***、陆裕巧于2016年9月18日结算的逾期利息明显过高不符合法律规定，对该利息转化为借款的行为不应支持，覃力也没有支付该转化为借款的利息。因此，对于现***、陆裕巧主张逾期利息从2015年11月25日计算至实际返还全部押金之日止的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款、第一百七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：五洲公司、覃力连带向***、陆裕巧返还押金500000元及逾期利息（利息以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍，从2015年11月25日计算至实际返还全部押金之日止）。案件受理费11400元，由五洲公司、覃力负担。

综合上诉意见，五洲公司对一审法院认定事实的争议：一、认定覃力承揽建设崇左儿童医院工程错误，事实是大业公司承揽建设崇左儿童医院工程；二、认定***、陆裕巧与五洲公司、覃力签订《铝合金门窗承包合同》错误，五洲公司并未签署《铝合金门窗承包合同》。

二审期间，各方当事人没有提交新证据。

对当事人争议的事实，本院分析认定如下：一、一审判决并未否认大业公司中标承建崇左儿童医院工程的事实，而覃力确实系承建崇左儿童医院工程的实际施工人，一审判决认定覃力承揽建设崇左儿童医院工程并无不妥。二、五洲公司在一审、二审并未否认《铝合金门窗承揽合同》上加盖的“广西五洲建筑工程有限公司”印章的真实性，故一审判决认定***、陆裕巧与五洲公司、覃力签订《铝合金门窗承包合同》正确。五洲公司上诉主张一审认定事实错误，与客观事实不符，本院不予采纳。

综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，覃力因另案涉嫌犯罪，现被羁押于广西壮族自治区玉林市看守所。

综合二审诉辨双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、五洲公司与覃力是否应承担连带偿还***、陆裕巧押金500000元及支付逾期利息的责任；二、先刑后民的原则是否适用于本案。

根据本案各方当事人的诉辨主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：

本院认为，一、关于五洲公司与覃力是否应承担连带偿还***、陆裕巧押金500000元及支付逾期利息的责任的问题。五洲公司作为独立承担民事责任的公司法人，其负有妥善保管印章的义务，虽然覃力自认其未获五洲公司许可及法定代表人的授权下在《铝合金门窗承包合同》中加盖了五洲公司的印章，但五洲公司并无证据表明其在保管印章方面尽到了完全的谨慎义务，而***、陆裕巧作为合同相对方，对持有五洲公司印章的覃力，足以信赖覃力的签名及五洲公司的印章代表了五洲公司的真实意思表示，因此《铝合金门窗承包合同》为合法有效合同，对各方均发生法律上的约束力，故一审法院判决覃力、五洲公司应连带返还***、陆裕巧押金500000元及支付逾期利息正确，本院予以维持。

二、关于先刑后民的原则是否适用于本案的问题。一方面，***、陆裕巧要求覃力和五洲公司偿还押金及利息有各方签订的《铝合金门窗承包合同》为依据，且***、陆裕巧已依据合同约定支付押金500000元并对涉案铝合金门窗进行实际施工，在覃力和五洲公司未依约履行归还押金的情况下，***、陆裕巧有权向人民法院提起诉讼，本案为经济纠纷案件，属于人民法院审理范围，无需移送公安机关处理。另一方面，覃力虽因涉嫌犯罪现被公安机关采取强制措施，但并非因覃力盗用五洲公司印章的行为而被公安机关立案侦查，且五洲公司自认其就本案曾向公安机关报案，但公安机关认定为经济纠纷未予立案，故五洲公司主张本案应依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定移送公安机关，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

另，《铝合金门窗承包合同》系各方当事人的真实意思表示，合同中的违约条款亦是各方自愿达成，就违约责任而言，违约方应承担《铝合金门窗承包合同》第七条的违约责任，即五洲公司和覃力按月利率4%计算利息至偿还全部押金止，现***、陆裕巧起诉要求按月利率2%计算利息，系对其民事权利的自由处分，且参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第一款，***、陆裕巧所主张的月利率2%未超过上述司法解释所支持的年利率24%，一审判决违反当事人意思自治将利息计算调整为以中国人民银行同期贷款基准利率的两倍不当，但因***、陆裕巧未就利息部分提起上诉，视为其服从一审判决的计息利率，故本院对一审判决的计息利率予以维持。

综上所述，广西五洲建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人广西五洲建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁丹杰

审 判 员　文　斌

审 判 员　曾　静

二〇一九年二月十一日

法官助理　黄莹莹

书 记 员　农吕君