某某、浙江长松建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终2647号

上诉人（原审原告）：**，公民身份号码×××，户籍地陕西省凤翔县，现住西宁市。

委托诉讼代理人：陈玉玲、张剑，青海磐佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江长松建设有限公司，统一社会信用代码9133078414745957XC，住所地：浙江省金华市永康市石柱镇石柱大街9号。

法定代表人：楼红阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永忠、程东民，青海竞帆律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人浙江长松建设有限公司（以下简称浙江长松公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销西宁市城东区人民法院作出的（2021）青0102民初3365号民事判决，发回重审或改判支持**的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由浙江长松公司承担。事实和理由：一、对于劳动关系的认定。本案中，**和浙江长松公司都符合法律、法规规定的主体资格；根据**提供的和浙江长松公司项目经理李耿军、负责人金某、法定代表人楼红阳的聊天记录中均可以看出浙江长松公司对**进行工作安排，**受浙江长松公司的管理。另外，由金某出具的结算单上对**月工资两万也有明确的约定。浙江长松公司为新美宁大厦项目的施工方，**负责处理该项目上的现场管理与技术服务，**提供的劳动也是浙江长松公司业务的组成部分。一审法院对于**提交的证据未进行审查，直接认定**与浙江长松公司之间不存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。**和浙江长松公司之间存在劳动关系，浙江长松公司具有向**支付劳动报酬的义务，浙江长松公司应按时、足额向**支付劳动报酬。二、浙江长松公司与金某是挂靠关系，应由浙江长松公司承担用工主体责任。根据劳动和社会保障部在2005年颁布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任”。此处的发包方是指建设施工单位，本案中，浙江长松公司就是新美宁项目的施工单位，证人金某出庭作证时也表示其与浙江长松公司之间是挂靠关系，**的工资是先由浙江长松公司支付给金某，然后由金某再支付给**。故即使**不是由浙江长松公司直接招聘，也应当由浙江长松公司承担用工主体责任，由浙江长松公司向**支付劳动报酬。三、本案一审中，一审法院对**提交的6份证据的证明力及证明力大小均未进行认定，也未说明理由，仅认为**和浙江长松公司之间不存在管理与被管理的关系，就驳回**的诉讼请求，属于明显的程序瑕疵。从**提交的和浙江长松公司项目经理李耿军以及楼红阳的聊天记录中均可以反映出浙江长松公司对**进行工作安排，双方之间存在管理与被管理的关系。且**在一审庭审后也向一审法院出示了上述聊天记录的原始载体，但一审法院对该份证据的证明力及证明力大小均未作出认定。浙江长松公司在一审中称不认识**的事实明显也不能成立，若浙江长松公司不认识**，和**之间无任何关系，**不可能会有浙江长松公司项目经理和法定代表人的微信及联系方式。综上所述，浙江长松公司应当向**支付劳动报酬。一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用错误，程序存在瑕疵。恳请二审法院查明本案的案件事实，支持**的全部诉讼请求。

浙江长松公司辩称，一、**不受浙江长松公司管理，浙江长松公司也没有向**发放过劳动报酬，浙江长松公司也没有雇佣或者是要求**来公司项目所在地从事相关的劳务活动，因此，双方之间确实不存在劳动关系。二、一审**提交的证据不能够证明浙江长松公司与金某之间是挂靠关系，浙江长松公司对于挂靠关系之说一直否认，浙江长松公司与金某没有任何关系，因此，**以浙江长松公司与金某之间是挂靠关系，浙江长松公司应当承担用工主体责任没有事实依据。三、一审法院对于证据的综合效力判定认定恰当，不存在任何程序瑕疵的问题。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确。**的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．撤销西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会宁东劳人仲案字（2021）第55号仲裁裁决；2．判令浙江长松公司支付**拖欠9个月工资共计170000元整（20000元／月，前期已预支生活费10000元）；3．判令浙江长松公司向**支付未签订劳动合同的两倍工资340000元（170000元×2）；4．判令浙江长松公司向**支付未缴纳社保经济补偿金1个月15468元；以上合计545468元；5．本案诉讼费由浙江长松公司承担。

一审认定事实：2018年，**与金某协商一致，**前往浙江长松公司承建的“西宁城东区火车站新美宁大厦”项目提供劳务。现**持有结算单一份，载明：**在2018年4月至2018年11月合计8个月，按每月2万工资计算，计16万元，扣除前面给的生活费，合计再支付壹拾伍万元整，此工资在春节前支付。落款处为浙江长松青海分公司新美宁大厦项目部金某。落款时间为2018年11月25日。**以该结算单为依据于2021年2月1日向西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会于2021年6月1日作出宁东劳人仲案字（2021）第55号仲裁裁决，**对该裁决不服，遂提起本案诉讼。

一审法院认为，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，**系与金某就“新美宁大厦”项目提供劳务达成的一致，根据双方提交的证据及陈述无法证明**与浙江长松公司之间存在建立劳动关系的合意，也无法体现双方之间存在管理与被管理的关系，无法确认双方之间存在事实劳动关系，故对于**要求浙江长松公司支付拖欠工资170000元、未签订书面劳动合同的两倍工资340000元，并支付未缴纳社保经济补偿金1个月15468元的诉讼请求无法予以支持。关于**要求撤销西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会宁东劳人仲案字（2021）第55号仲裁裁决书的诉讼请求，该仲裁裁决并非终局裁决，且**已向法院提起诉讼，该裁决并未生效，对**的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10元，由**承担。

一审诉讼中，**提交了如下证据：

证据一、投标文件、检测委托书（复印件）拟证明浙江长松公司为新美宁项目的投标及中标公司。

证据二、目标责任书、采购汽油申请，拟证明浙江长松公司施工项目在2018年收到社区的目标责任书在此期间采购过汽油。

以上证据一、二拟证明浙江长松公司为新美宁项目实际施工单位，该项目在2018年进行过复工。

经质证，浙江长松公司对证据一予以认可，对于证据二以没有其公司的公章为由不予认可。

证据三、施工日志、结算单（金某出具的决算书），证明**2018年在浙江长松公司负责的项目处工作，浙江长松公司欠付**8个月工资15万元。

证据四、项目经理注册证（李耿军）、**与李耿军微信聊天记录，拟证明李耿军为浙江长松公司项目经理，且与**就工作内容进行过沟通。

证据五、与金某通话记录及微信聊天记录，拟证明**因新美宁项目与该项目负责人金某进行工作沟通及讨薪记录；2019年4月金某仍给**安排工作，欠付**1个月工资2万元。

证据六、楼红阳身份证、与楼红阳微信聊天记录，拟证明楼红阳为浙江长松公司法定代表人，**就工作及讨薪事宜与楼红阳进行多次沟通。

以上证据三、四、五拟证明**与浙江长松公司之间存在劳动关系，浙江长松公司具有向**支付劳动报酬的义务。

经质证，浙江长松公司对证据三中的施工日志以系对方单方制作，其公司没有确认为由不予认可，对证据三中金某出具的结算单的真实性认可，对证明方向不认可。对证据四中李耿军的项目经理注册证认可，对于证据四中**与李耿军的微信聊天记录的质证意见以楼红阳的为准。二审审理中，二审要求就该份微信聊天记录的真实性向李耿军本人予以核实，浙江长松公司楼红阳就核实的情况于2021年12月14日向本院邮寄了书面情况说明1份。楼红阳在该说明中认可李耿军系浙江长松公司新美宁项目部的项目经理，于2019年7月10日添加了**的微信，但认为与**之间的聊天记录和新美宁项目部无任何关系。对于证据五**与金某通话记录及微信聊天记录的真实性不确定，与其方无关，不予认可。对于证据六中的楼红阳身份证的真实性认可，对于证据六中**与楼红阳微信聊天记录的的质证意见以楼红阳的为准。二审审理中，二审要求就该份微信聊天记录的真实性向楼红阳本人予以核实，浙江长松公司楼红阳就核实的情况于2021年12月14日向本院邮寄的书面情况中亦予以了说明。认可其与**之间存在微信聊天记录，其于2018年10月25日添加了**的微信，2019年8月28日才有第一次聊天记录，期间没有任何工作、工资等的聊天记录。对于其在聊天记录中回应的“尚在诉讼中”是对于**前半个问题“西宁新美的工程移交了吗”的回应。聊天记录中关于工资的内容没有作任何回应，是因为其公司与**没有任何劳务关系存在。**称2018年4月至2018年11月在其公司新美宁项目部工作，在此期间，该项目已处于停工诉讼状态，且**在2018年4月至2018年11月期间与公司人员没有任何聊天记录和交流。并明确表明金某与新美宁项目部不存在挂靠等任何关系。浙江长松公司对于**提交的证据三、四、五、六的证明方向不予认可。

一审审理中，经**申请，一审法院通过远程方式向金某进行了调查。金某称，是其邀请**去新美宁大厦项目上班的，其与浙江长松公司是挂靠关系，给**的工资是每月15000至20000元之间，写过一个结算单。**的工资由浙江长松公司把钱打给其，其再给**。

经质证，**对金某的证言无异议。浙江长松公司对于金某所述与浙江长松公司的关系不认可，认为只是单方陈述，无其他证据佐证，认可**是金某聘请的，**与金某之间是劳务关系，与其公司无关。

二审审理中，**一方提交的用竞帆律师事务所稿纸手写的清单1份，拟证明**与浙江长松公司存在劳动关系。经质证，浙江长松公司认可该份证据系浙江长松公司的委托诉讼代理人程东民的笔迹，当时程东民给浙江长松公司的陈工程师了，但怎么到对方手里的不清楚。

二审经审理查明，一审认定事实属实，且双方当事人均不持异议，予以确认。

另查明，2016年5月，西宁美宁实业开发公司、浙江长松公司通过招投标签订《建设工程施工合同》，约定由浙江长松公司承建位于西宁市城东区火车站站东的“新美宁大厦“建设工程。2016年8月15日，青海坤泰实业有限公司与浙江长松公司青海分公司签订《建筑劳务承包合同》，约定，由青海坤泰实业有限公司对浙江长松公司青海分公司所承建的新美宁大厦项目进行劳务施工作业。合同履行中，青海坤泰实业有限公司与浙江长松公司青海分公司产生纠纷，青海坤泰实业有限公司以施工中浙江长松公司青海分公司不能及时供应钢筋、混凝土等施工所需的主材，造成不断的停工、复工，给其方造成损失，自2018年3月15日起因上述原因，造成停工至今，不能实现合同目的为由于2018年7月将浙江长松公司及其青海分公司诉至西宁市中级人民法院要求解除2016年8月15日签订的《建筑劳务承包合同》，由浙江长松公司及其青海分公司支付已完工程的劳务费，并承担违约责任。该案经本院调解，青海坤泰实业有限公司与浙江长松公司及其青海分公司达成了解除合同，由浙江长松公司及其青海分公司支付已完工程劳务费为主要内容的调解协议，并由本院出具了（2018）青01民初351号民事调解书予以确认。西宁美宁实业开发公司以浙江长松公司因资金问题造成停工近一年，一再违约，复工无望为由于2018年10月9日将浙江长松公司诉至西宁市中级人民法院要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，由浙江长松公司向其交付已完工程全部书面资料、提供已付工程款发票，并赔偿损失。该案经本院调解，西宁美宁实业开发公司与浙江长松公司达成了解除合同，由西宁美宁实业开发公司支付已完工程尚欠工程款、由浙江长松公司开具实付工程款等额发票为主要内容的调解协议，并由本院出具了（2018）青01民初475号民事调解书予以确认。

二审审理中，**一方对一审所持撤销西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会宁东劳人仲案字（2021）第55号仲裁裁决的诉讼请求明确予以放弃。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：**与浙江长松公司之间是否存在劳动关系及一审是否存在程序瑕疵的问题。

本院认为，诉讼中，**主张2018年4月至2018年11月其在浙江长松公司的新美宁项目部工作，任现场管理与技术负责人一职，2019年4月又工作1月，期间，其与浙江长松公司存在劳动关系。浙江长松公司对此予以否认。**应当就其所持与浙江长松公司存在劳动关系承担举证责任。**提交的投标文件、检测委托书，浙江长松公司予以认可，证明力予以确认，上述证据能够证明浙江长松公司为新美宁项目的投标单位和施工单位，且诉讼中，浙江长松公司对该事实认可，该事实予以确认。**提交的目标责任书，浙江长松公司不予认可，该目标责任书只有封面，没有具体内容，证明力不予确认。**提交的采购汽油申请，浙江长松公司不予认可，且仅据此申请亦不能证明新美宁项目复工的事实，故证明力不予确认。**提交的施工日志，浙江长松公司不予认可、该施工日志内容不连续、不完整，且系**一人制作，真实性无法确认，证明力亦不予确认。**提交的通话记录，因未证明通话记录中的159＊＊＊＊****的机主为金某及通话内容，证明力不予确认。**提交的结算单，结合金某的证言，能够认定该结算单系金某出具，虽**提交的与金某的微信聊天记录，能够证明双方就工作问题有安排和沟通，但对于金某与浙江长松公司之间的关系，**不能举证证明，加之金某在证言中称，**的工资应当由浙江长松公司支付给金某，再由金某支付给**，如果浙江长松公司与**之间存在劳动关系，应当由浙江长松公司直接向**支付工资，故依据结算单、与金某的微信聊天记录、金某证言不能认定浙江长松公司与**之间存在劳动关系。**提交的的项目经理注册证（李耿军）、楼红阳身份证，浙江长松公司予以认可，证明力予以确认，且诉讼中，浙江长松公司认可李耿军系浙江长松公司新美宁项目部的项目经理，楼红阳为浙江长松公司法定代表人，故对李耿军系浙江长松公司新美宁项目部的项目经理的身份、楼红阳为浙江长松公司法定代表人的身份予以确认。**提交的与李耿军微信聊天记录的内容无法确认与新美宁项目有关，与楼红阳的微信聊天记录中，楼红阳对**提出的给付工资要求一直未予回应，故**与李耿军微信聊天记录、与楼红阳微信聊天记录亦无法证明**与浙江长松公司之间存在劳动关系。二审审理中，虽**一方提交了手写的清单，但据此不能得出双方存在劳动关系的结论。因**对于金某与浙江长松公司之间的关系，不能举证证明，故其方要求由浙江长松公司承担用工责任的主张的依据亦不足。综上所述，一审认定根据双方提交的证据及陈述无法证明**与浙江长松公司之间存在建立劳动关系的合意，也无法体现双方之间存在管理与被管理的关系，无法确认双方之间存在事实劳动关系，并无不当，自应维持。**上述所持一审认定事实不清，适用法律错误，其与浙江长松公司之间存在劳动关系及一审存在程序瑕疵的上诉理由不能成立。诉讼中，**一方对于其方所持浙江长松公司承诺入职后签订合同、缴纳社保的主张亦未提交证据证明，故对于**要求浙江长松公司支付工资170000元、支付未签订劳动合同的两倍工资340000元及支付未缴纳社保经济补偿金15468元的诉讼请求因事实依据不足，予以驳回。

综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理并无不当，自应维持，**的上诉理由和请求不能成立，予以驳回。依据2022年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　静　　萍

审 判 员　    左志萍

审 判 员　    尹菲菲

二〇二二年一月十七日

法官助理　   　 陈倩

书 记 员　    保昕欣

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。