某商贸有限公司、某制药有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区托克托县人民法院 民事判决书 （2023）内0122民初2155号 原告：某商贸有限公司。 法定代表人，范某，该公司总经理。 被告：某制药有限公司。 法定代表人：安某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 被告：某建设集团有限公司。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁某某，男，该公司员工。 原告昶旭商贸有限公司（以下简称商贸公司）与被告某制药有限公司（以下简称制药公司）、某建设集团有限公司（以下简称誉海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告商贸公司的法定代表人范某、被告常盛制药公司的委托诉讼代理人李某、誉海公司的委托诉讼代理人丁某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 商贸公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告支付原告工程款146871.97元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2021年10月份誉海公司承包制药公司安装零活施工。因誉海公司无法按时完成，将部分安装项目分包于商贸公司，并约定商贸公司包公不包料，2023年2月份双方签订最终结算施工合同，工程含税总价为305166.64元，扣除16%管理费，被告应支付商贸公司工程款256339.97元。后誉海公司给付商贸公司109468元，剩余146871.97元。商贸公司多次向被告催要无果。现商贸公司请求依法判令被告支付商贸公司工程款146871.97元。为此，商贸公司向本院提起诉讼。 制药公司辩称，一、制药公司并非适格被告。理由为：第一，制药公司与商贸公司之间没有签订任何合同，双方不存在任何法律关系，制药公司只与誉海公司有合同关系，且制药公司对于誉海公司与商贸公司又签订劳务分包的事实不知情，故基于合同相对性原则，制药公司并非本案适格被告，商贸公司向制药公司主张权利没有事实和法律依据。第二、本案中，誉海公司的劳务分包行为事实上构成违约，制药公司有权按照合同约定终止分包合同并追究誉海公司给制药公司造成的损失。二、商贸公司请求制药公司支付工程款无事实及法律依据。在实践中，建设工程施工领域突破合同相对性原则的规定只有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条，但适用该条款有严格的限制。第一，对于《建工司法解释（一）》第四十三条之规定，该条款为突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，该条款中实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在转包、违法分包等无效情形，实际施工人一般是无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人。换言之，实际施工人是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。而在本案中，虽然誉海公司与商贸公司签署劳务分包合同对制药公司构成违约，但在法律上并不存在违法分包、转包等违法情形，故不应当适用《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人之规定，现商贸公司如要求依据上述司法解释的规定要求制药公司承担给付工程款的责任，缺乏依据；第二，商贸公司不宜被认定为《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，理由为：实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的是工人。据此，实际施工人主张的工程款构成特点，包括人工、机械、材料的费用，以及施工组织、管理等各方面的费用，实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料、组织工程施工等因素综合予以认定，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不宜认定属于实际施工人范畴。本案中，商贸公司接受誉海公司劳务分包工程，其所主张的款项在起诉状中明确为“包工不包料”，即其所主张的款项仅为农民工工资，本案现有证据未能显示其存在提供施工材料、机械以及进行综合施工管理并交纳水电等工程费用行为，综合商贸公司所主张工程款的构成，并非《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故其依据上述司法解释提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，属于适用法律错误，原告无权依据上述司法解释请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。三、制药公司已按合同约定支付工程进度款，剩余工程款未达到支付条件。理由为：誉海公司与制药公司的剩余工程款项涉及的合同仅为双方签订的内蒙古常盛生产线绿色升级改造项目901车间MED母液处理系统升级改造钢结构及新增高压配电室土建施工合同之工程项目，该工程项目已于2021年底完工。截至目前，誉海公司仍未与第三方审计单位进行对接，对制药公司关于审计工作的要求不予理会，从而导致该工程项目至今仍无法竣工阶段。制药公司也于2023年4月8日针对上述情况向誉海公司通过发送邮件致函并告知了后果，誉海公司收到函件仍置之不理。因此就目前的工程进度状况而言，制药公司并不欠付誉海公司工程款。四、根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条对于类案之解释，本案与托克托县人民法院于2018年6月5日作出的（2018）内0122民初623号民事判决的案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，应属类案，目前上述民事判决书已生效，根据类案同判原则，请求审判庭在审理本案时予以参考。综上，商贸公司要求制药公司承担责任，没有事实和法律依据，请求驳回商贸公司主张制药公司承担支付责任的诉讼请求。 誉海公司辩称，一、商贸公司与制药公司没有工程合同，是通过誉海公司与制药公司签订的施工合同后分包给商贸公司部分工程，不存在誉海公司无法按时完工而分包的情况。二、商贸公司在誉海公司与制药公司签订的施工合同范围内就相关工程施工，是誉海公司与制药公司合同履行的一部分，就应该受到誉海公司与制药公司签订的施工合同的约束，并承担相应的责任。商贸公司起诉被告支付的工程款数额有误，并没有扣除因质量不合格需要扣除的工程质量考核款，按照工程价款17%进行扣除。虽然扣除比例无书面文件约定，是发包方制药公司的口头表述，但对于因质量不合格，进行相应工程款的扣除事宜，商贸公司、誉海公司及制药公司均知情且认可，致使对扣款比例发生争议，尚在磋商。而原告施工的工程确实存在质量问题，对此相关工程记录文件可以佐证。故对商贸公司主张的尚欠工程款数额不予认可，除了扣除原告认可的管理费16%之外，还需要扣除质量考核款，按照17%计算，尚欠工程款应为94993.65元，计算方式为【305166.64*（16%+17%）-109468】。三、案涉工程已经交付使用两年有余，但制药公司作为发包方，没有支付工程款，制药公司应在欠付工程款范围内对商贸公司承担清偿责任以解决本案的争议。在协商过程中，制药公司表示若认可按照17%进行扣款才能支付工程款，各方现争议的主要因素也是对质量考核扣款比例存在异议。因誉海公司认为17%比例过高，不同意按照17%进行扣款，制药公司至今未付工程款。此外，誉海公司还承包了制药公司的其他部分工程，但制药公司至今亦未支付相应工程款。四、誉海公司尚未收到制药公司的工程款，无法向商贸公司支付相应款项，依法请求驳回原告的诉请，待誉海公司收到工程款后再作处理。誉海公司对商贸公司诉讼请求不认可，现在商贸公司起诉金额是未扣款的金额，现在施工工程已经全部完工，誉海公司和商贸公司属于承包关系。商贸公司交工时候涉及扣款的问题，前面是3%，后面变更为17%，誉海公司对这个不认可，誉海公司要求尽快和制药公司把扣款比例协商好，制药公司把款付了，誉海公司就会把钱给商贸公司。 商贸公司为支持其诉讼请求向本院提交的证据为：施工合同一份、内蒙古常盛审计完工工程书3份、工程结算书12份、外径证4份、完税证11份、营业执照1份。拟证明原告主体适格，被告尚欠原告工程款未付的事实。制药公司的质证意见为：对施工合同这份证据的三性和证明目的均不认可，这份合同没有我司的盖章和签字，剩余的证据均为复印件，对三性和证明目的均不认可。誉海公司的质证意见为：结算单的真实性认可，通过誉海公司和制药公司进行过结算。制药公司虽对上述证据不认可，但未提交证据反驳，本院对商贸公司提交的证据予以认定。 制药公司围绕其答辩理由向本院提交的证据为：第一组、联系函及邮件签收证明，拟证明制药公司已按合同约定支付工程进度款，剩余工程款涉及的工程项目因誉海公司不予理会制药公司提出的审计要求，从而导致该工程项目至今仍无法竣工结算，从而未达到支付条件。制药公司于2023年4月8日针对上述情况向誉海公司通过发送邮件致函并告知了后果，誉海公司收到函件后至今仍未予答复；第二组、托克托县人民法院作出的（2018）内0122民初623号民事判决书及《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，拟证明根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条对于类案之解释，本案与托克托县人民法院作出的（2018）内0122民初623号民事判决的案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，应属类案，目前上述民事判决书已生效，根据类案同判原则，该判例在审理本案时应予以参考。商贸公司的质证意见为：上述证据与本案没有关联性，我对上述证据均不认可。誉海公司的质证意见为：对常盛的证据认可，确实发过函。本院对制药公司提交的第一组证据予以认可，对制药公司提交的第二组证据因与本案无关，不予认可。 誉海公司围绕其答辩理由向本院提交的证据为：证明若干，拟证明制药公司扣款比例逐渐增高。商贸公司的质证意见为：认可，制药公司没有任何理由扣3%的款项，再高了商贸公司接受不了。制药公司暂不发表质证意见，称誉海公司提供的证据为复印件，其证据上面没有制药公司的盖章签字，需要向公司核实。誉海公司提供的若干证明中，所记载扣款比例均未终审审定金额的3%，因此对制药公司扣款比例逐渐升高的证明目的不予认可。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2023年2月4日，发包人誉海公司（甲方）与承包人商贸公司（乙方）签订《内蒙常盛2021年10月至11月安装零活施工合同》，该合同约定，工程项目名称：《内蒙常盛2021年10月至11月安装零活施工合同》《内蒙中诺2021年5月、10月安装零活施工合同》《内蒙常盛2021年5月至11月安装零活施工合同》《内蒙常盛2021年4月安装零活施工合同》。承包方式：乙方包工不包料。工程造价：1、工程含税总造价为152197.39元（人民币），大写：壹拾伍万贰仟壹佰玖拾柒元叁角玖分；2、工程含税总造价为86179.02元（人民币），大写：捌万陆仟壹佰柒拾玖元零角贰分；3、工程含税总造价为39490.23元（人民币），大写：叁万玖仟肆佰玖拾元贰角叁分；4、工程含税总造价为27300元（人民币），大写：贰万柒仟叁佰元整。以上合同总造价为305166.64元（人民币），大写：叁拾万伍仟壹佰陆拾陆元陆角肆分，扣除16%管理费，应支付256339.97元（人民币），大写：贰拾伍万陆仟叁佰叁拾玖元玖角柒分。甲方已支付乙方工程款109468元（人民币），大写：壹拾万玖仟肆佰陆拾捌元整。支付方式：业主方支付甲方本合同工程款时甲方同时支付乙方剩余该工程款146871.97元（人民币），大写：壹拾肆万陆仟捌佰柒拾壹元玖角柒分。故誉海公司尚欠商贸公司工程款146871.97元。 本院认为，誉海公司与商贸公司签订的《内蒙常盛2021年10月至11月安装零活施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案案涉工程已经投入使用，商贸公司以向誉海公司开具工程结算书的方式确定了双方结算金额，商贸公司作为案涉工程的实际施工人，对其完成的工程有权主张工程款，商贸公司要求誉海公司支付剩余工程款146871.97元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”商贸公司与制药公司不存在合同关系，也不存在突破合同相对性原则的情形，商贸公司要求制药公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告某商贸有限公司工程款146871.97元； 二、驳回原告某商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3238元，减半收取计1619元，由被告某建设集团有限公司负担。原告某商贸有限公司已预交的1619元，本院于判决生效后予以退还。被告某建设集团有限公司应于判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费，拒不交纳的，本院依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年二月八日 书记员苏风