某某、呼伦贝尔市上善置业有限公司等民事一审民事裁定书

内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院 民事裁定书 （2024）内0702民初3265号 原告：***，男，1981年12月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古壮丽律师事务所律师。 被告：呼伦贝尔市上善置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区玫瑰庄园小区5号楼101室。社会统一信用代码：91150702MA0NQAB31J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古律野律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1986年4月19日出生，汉族，呼伦贝尔市上善置业有限公司董事长助理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 第三人：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省徐州市沛县经济技术开发区（沛县公路北侧，汉润路东侧）科创园一号楼。社会统一信用代码：91320322565285779H。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古壮丽律师事务所律师。 原告***与被告呼伦贝尔市上善置业有限公司、第三人江苏汉皇安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年8月6日立案后，依法进行了审理。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告先给付工程款6325780元，并以此为基数按照LPR计算利息，自2022年6月30日起计算至本息给付完毕之日止；二、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：一、被告与第三人于2021年7月份签订了《建设工程施工合同》，被告将其开发的海拉尔区泰晤士小镇玫瑰庄园二期工程承包给第三人施工，包含11栋和3栋商服，合同总价款1亿5千万元；开工日期2021年7月25日，竣工日期2022年10月30日。原告属于实际施工人，借用第三人资质独立完成了19号、20号、22号、23号住宅、S4、S6商服以及其范围内的地库筏板基础建设。由于种种原因，双方于2022年5月30日，签订了《终止建设工程施工合同协议》，并对原告已完成的工程量予以确认，但未能予以结算。二、原告承建被告开发的海拉尔区泰晤士小镇玫瑰庄园二期工程，按完成的工程量计算，经鉴定工程款为9765780元。被告已垫付材料款近500万元，尚欠4765780元（经过鉴定得出的结论），基础筏板越冬维护156万元，合计6325780元。由于上述款项被告尚未给付，造成原告处于极大的经济困境。为了保护原告的合法权益，为了减少其他案件诉累，原告无奈对被告提起诉讼。 被告呼伦贝尔市上善置业有限公司辩称，一、案涉工程施工合同的双方主体是被告和第三人。被告和第三人签订了《建设工程施工合同》，而后于2022年5月30日又签订了《终止建设工程施工合同协议》，足以证明被告与第三人之间成立了建设工程的承、发包合同关系。二、在合同履行过程中，被告已实际支付工程款给第三人，能够证明本合同履行主体是被告和第三人，与原告毫无关系。三、被告与第三人成立了建设工程施工合同关系，第三人作为施工方，在建设工程主管部门办理了行政许可手续，已经取得建设主管部门的行政许可，取得施工资格。四、第三人曾起诉被告，主张被告支付拖欠的工程款，后因没有交纳案件受理费，被法院按撤诉处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本案原告主体不适格，应依法驳回原告起诉。 第三人江苏汉皇安装集团有限公司述称，对于原告陈述的事实理由予以认可，对原告的诉讼请求无异议，同意由原告与被告进行结算，被告可直接向原告支付工程款。 本院经审查认为，实际施工人是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。主要表现为挂靠其他建筑企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。强调实际施工人必须系实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。本案中，签订《建设工程施工合同》和《终止建设工程施工合同协议》的主体是被告和第三人，第三人也曾作为案涉工程的承包人起诉被告支付拖欠的工程款。本案中，原告主张自己系借用第三人建筑资质进行施工的实际施工人，与第三人系挂靠关系，但无证据证明其提供了资金、材料、劳力，被告也未曾向原告支付过工程款，不能证明与第三人系挂靠关系。综上，本院认为***在本案中作为原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件受理费28040.23元，退还原告***。 如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年九月二日 法官助理*** 书记员*** 附：本裁定书依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。