中通顺昌建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民事判决书 （2019）鲁14民终1698号 上诉人（原审被告）：中通顺昌建设有限公司，住所地：山东省德州市德城区太平洋商贸城108号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1982年8月16日出生，汉族，中通顺昌建设有限公司职工，住山东省德州市德城区。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月29日出生，汉族，中通顺昌建设有限公司职工，住山东省齐河县城区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东天衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月16日出生，汉族，个体，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：***，山东君城律师事务所律师。 上诉人中通顺昌建设有限公司（以下简称“中通顺昌公司”）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中通顺昌建设有限公司、***上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人与没有取得建筑施工资质的自然人之间订立的建设工程施工合同无效。建设工程未经验收，承包人***无权请求参照合同约定支付工程价款。二、一审法院没有向上诉人送达起诉状及开庭传票即缺席裁决，程序严重违法。三、一审判决由公司职工与公司承担连带责任于法无据。 ***辩称，双方已经于2018年8月5日对涉案工程的人工费进行了结算，经结算上诉人尚欠***人工费28276元。涉案工程于2018年8月份已经实际入住使用。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付原告工程款（人工费）28276元及利息；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月20日，齐河县华店镇人民政府将齐河县华店镇张博士片区华中社区东片区8#楼交由中通顺昌建设有限公司施工，该公司法定代表人***与***签订工程建设授权委托书一份：本人***系中通顺昌建设有限公司的法定代表人，现委托本单位人员***为我方代理人，职位为张博士片区一期续建8#楼工程项目总负责人。代理人根据授权，以我方名义负责张博士片区一期续建8#楼工程一切事宜，对该工程施工过程、工程款收支、管理等涉及本工程的一切事项负全面责任，其法律后果由中通顺昌建设有限公司承担。合同实际履行过程中，原告对8#楼外墙保温外墙漆进行施工。2018年8月5日经双方结算，被告方项目委托负责人***、技术员***、收料员***共同为原告出具华店镇张博士社区华中社区东片区8#楼***外墙保温外墙漆工程量，结算后的全部工程款为118276元，已付工程款90000元，剩余工程款28276元未支付。诉讼过程中，原告自愿放弃对***、***的追偿权。 一审法院认为，被告***作为涉案工程实际负责人，为原告***出具工程量结算单并签名确认，系其真实意思表示，应视其对工程量清单中所列工程款的认可。中通顺昌建设有限公司作为工程承建人应依法共同连带偿还原告的工程款。故，被告***和被告中通顺昌有限公司应当按照工程量结算单中载明的工程价款118276元向原告履行实际付款义务，扣除已支付的90000元，尚应当承担28276元的付款义务。对原告要求被告***及中通顺昌建设有限公司支付28276元工程款的主张，一审法院予以支持。对原告主张的利息损失，因工程量结算清单中双方仅是对结算金额的确认，并未对付款时间进行约定，故对原告主张的利息损失，应自原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，并按本金28276元计算至实际付清之日止。判决：一、被告***于本判决生效后七日内支付原告***工程款28276元及利息（利息以28276元为基数，自2018年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告中通顺昌建设有限公司对上述款项承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取253元，由被告***和被告中通顺昌建设有限公司共同负担。 本院二审期间，被上诉人（原审原告）***自愿申请撤回对***的起诉，中通顺昌公司、***表示同意该撤诉申请。 本院认为，被上诉人（原审原告）***在本案审理期间提出撤回对***起诉的申请，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，因此对***的撤诉申请予以准许。 上诉人中通顺昌公司围绕上诉请求依法提交了“华中社区张博士片区华中社区东片区补充协议”一份，用以证明质量保证金20%尚未到支付期限。被上诉人***围绕上诉请求依法提交了齐河县华店镇张博士村民委员会出具的证明一份，用以证明涉案工程已经于2018年8月入住使用。因涉及程序性事项，所以本院依法调取了一审法院向中通顺昌公司送达时的视频资料。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人二审提交的证据本院审核认定如下：上诉人提交的补充协议系华店镇人民政府与中通顺昌公司之间订立的，被上诉人***并非该补充协议的当事人，因此该补充协议中关于质量保证金的约定对被上诉人***没有约束力，该份证据与本案没有关联性，本院不予认定。对于被上诉人***所提交证据拟证明的事实，上诉人当庭表示“不清楚”，本院依法对上诉人进行释明并要求上诉人在指定期限内核实，但指定期限届满后上诉人仍然未明确表示肯定或者否定。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，本院对被上诉人主张的“涉案工程已经于2018年8月入住使用”的事实予以认定、对被上诉人提交的证据予以认定。本院调取的视频资料系从一审法院取得，各方当事人对证据的真实性均无异议，因此本院对该证据予以认定。 本院二审查明，本案涉案工程已经于2018年8月实际使用。一审法院于2018年11月26日依法向中通顺昌公司送达开庭传票等法律文书，并于2018年12月6日公开开庭审理了本案。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审判决程序是否合法；二、本案工程款是否符合付款条件；三、一审判决对责任主体、责任性质的认定是否正确。 关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第四项规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：……（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。”一审法院的送达地址为中通顺昌公司在齐河县进行民事活动时使用的地址，一审法院送达时位于该地址的机构处于正常工作状态，***亦作为中通顺昌公司的员工使用该地址从事相关民事活动。一审送达过程中，上诉人中通顺昌公司躲避送达，一审法院以中通顺昌公司一年内进行民事活动时经常使用的地址作为送达地址并依法留置送达开庭传票等法律文书，送达程序合法。 关于本案工程款是否符合付款条件的问题，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，被上诉人***作为建设工程的承包人，未取得建筑施工企业资质，其与上诉人中通顺昌公司之间订立的建设工程施工合同无效。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上诉人与被上诉人已经于2018年8月5日对本案涉案工程进行了结算，涉案工程于同月实际使用，因此涉案工程满足工程款的支付条件，一审法院判决中通顺昌公司支付工程款并无不当。上诉人还以未满质保期提出抗辩，但对该抗辩未能举证证明，被上诉人也不认可，因此本院对该抗辩不予支持。 关于一审判决对责任主体、责任性质的认定是否正确的问题，本院认为，本案建设工程施工合同的相对人为上诉人中通顺昌公司与被上诉人***，上诉人中通顺昌公司应当按照合同的约定承担支付工程款的义务。因被上诉人***撤回了对***的起诉，所以本院在本案中不再审查***的责任问题，并对一审判决主文中涉及***责任的部分予以减除。 综上所述，中通顺昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院送达程序合法，判决中通顺昌公司支付工程款正确。但是，因被上诉人***二审期间撤回了对***的起诉，所以本院对一审判决结果予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3658号民事判决第二项； 二、变更山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3658号民事判决第一项为：上诉人中通顺昌建设有限公司于本判决生效后七日内支付被上诉人***工程款28276元及利息（以28276元为基数，自2018年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费506元，减半收取253元，由上诉人中通顺昌建设有限公司负担；二审案件受理费506元，由上诉人中通顺昌建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月十六日 法官助理*** 书记员***