某某与吉林省水木园林市政工程有限公司吉林省某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉01民终729号 上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1982年5月25日生，住长春市高新区。 委托诉讼代理人：***，***行律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吉林省水木园林市政工程有限公司，住所地：长春市净月开发区森工泰壮大厦1、2、3幢0**2005号房。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，******事务所律师。 原审被告：吉林省**建筑工程有限公司，住所地：长春市宽城区西广小区4号楼735号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人吉林省水木园林市政工程有限公司，原审被告吉林省**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 水木园林公司一审诉称：一、依法判令二被告共同向原告支付工程款人民币291647元整，并向原告给付违约金24806元，共计316453元;二、诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由:2017年7月3日，被告中标了“长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目”，被告在施工过程中将上述项目中的“长春经济技术开发区花园小学绿化工程”以总价包干的方式发包给原告，2017年10月25日双方即签订了《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》，合同约定:原告承包后通过平整场地、栽植**、灌木、花草及养护等工作履行合同义务;工程地点为长春经济技术开发区花园小学院内;合同价款为人民币826882元整,按施工进度分三批支付,并约定将根据实际施工内容确定最终的工程价格。上述合同签订后,原告依据被告提供的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》**的工程内容履行合同义务,在***栽植及回填种植土完成后，原告核算了工程量并制作该部分工程的《工程量确认单》，经监理单位吉林省赛得工程管理有限公司及建设单位长春经济技术开发区花园小学校副校长***确认。该部分工程完成后,原告继续依约栽植草花，于2018年5月30日前完成了最后的栽植工作，并持续履行养护义务,直至2019年5月原告已将合同义务全部履行完毕。施工过程中因工程内容的调整导致工程总价款也相应的发生变化，竣工后原告根据实际的栽植情况,按照《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》**的单价金额，制作了《长春经济技术开发区花园小学工程量清单》，核算最终的工程价款为691647.223元，虽被告及建设单位未配合原告完成验收及最终的决算工作,但该工程已于2018年5月30日交付使用。该工程的施工至竣工、再至养护期均已届满,但被告并未按照合同约定的施工进度履行付款义务,仅向原告支付了10万元的工程款，在原告的多次催要下，又以一辆丰***小型普通客车(车架号:5TDDK3DC4BS020530)抵付了30万元的工程款，现被告仍欠原告工程款291647元。原告认为被告拖欠工程款的行为严重侵害了原告的合法权益,故依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,向贵院提起诉讼,要求被告立即向原告给付尚欠的工程款并按合同第十二条12.3款承担违约责任，***依法判如所请。 **公司一审辩称：一、根据合同相对性，被答辩人诉请答辩人支付工程款没有合同及法律依据。（一）答辩人要求被答辩人支付工程款没有合同依据。首先,被答辩人没有与答辩人签订《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》（以下简称“合同书”)。根据答辩人提交的《合同书》，该份合同书名头甲方为空白，最后在合同签字**页甲方签字为***，并非答辩人。况且，***并非答辩人的法定代表人，答辩人也从未授权***与被答辩人签订合同书。《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立”,根据该条规定，当事人对书面合同条款的认可以签字**为主，如无签字或**,合同不成立。鉴于签字、**对合同成立具有重要意义，故当合同抬头与签字、**相冲突时，应以签字、**为准，确定当事人。所以，与被答辩人签订合同书的为***本人，并非答辩人，答辩人与被答辩人没有合同关系，被答辩人依据合同书向答辩人主张工程款没有合同依据。其次，从合同的履行情况，实际合同履行人也并非答辩人。答辩人即没有将工程发包给被答辩人施工，也没有向被答辩人支付过工程款。（1)被答辩人在诉状中自述其收到10万元工程款，答辩人有证据证明该10万元工程款系***妻子**在2018年7月9日从其名下卡号为6217000940026756149中国建设银行卡转至被答辩人法定代表人***妻子***名下账户为6222084200004858402银行卡中。(2）被答辩人在诉状中自述其从答辩人处抵付一辆丰***小型普通客车（车架号:5TDDK3DC4BS020530）。但从被答辩人提交的证据来看,该辆车是在2018年11月16日由***过户至被答辩人法定代表人***名下车辆所有人并非答辩人，对于以车辆抵付工程款行为答辩人并不知情。通过以上都可以证实，答辩人并不是合同书的实际履行方。综上,答辩人与被答辩人既不是形式上合同的相对人，也不是实际履行合同的相对人，也不存在实质合同关系。所以，答辩人与被答辩人没有合同关系。被答辩人要求答辩人给付工程款没有合同依据。（二）答辩人要求被答辩人支付工程款没有法律依据。本案的涉案工程系答辩人中标项目。答辩人做为该项目的总承包人。被答辩人在签订合同时没有与答辩人签订合同，而是与***签订合同，且被答辩人所收到的工程款均为***或其委托代理人支付与答辩人毫无关系。系表明被答辩人对于***挂靠答辩人系明知，即不存在***系答辩人公司的代理人及***构成表见代理的情形。根据合同相对性原则，答辩人的合同相对方应为***而非答辩人。答辩人虽然出借施工资质给***，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应承担挂靠人的所有责任也没有挂靠人与借用资质的被挂靠人承担连带责任的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，该司法解释只是为了明确如何确定诉讼主体，但并未规定被挂靠人应当承担挂靠人所有责任或者与挂靠人承担连带清偿责任。并且连带责任又是一种严格意义的责任类型，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定，连带责任应当由法律规定或当事人约定。故在没有法律明确规定而当事人又未约定的情况下，被答辩人要求答辩人给付工程款没有法律依据。【观点参考案例:①吉林四海建筑有限公司与***、**、吉林省东地置业有限公司建设工程施工合同纠纷（案号:(2018)吉01民终5623号）②重庆市捷浩建筑劳务有限公司因与***及***建筑施工合同纠纷再审案（案号:(2016)渝民再11号）】综上，被答辩人要求答辩人给付工程款即没有合同依据也没有法律依据。二、关于应给付工程款数额，因答辩人并非合同相对人，也不是工程款给付主体，且涉案工程并未完成结算，所以无法确定工程款数额。（一)工程款结算金额系被答辩人自行核算,不能确定工程款数额。答辩人在诉状中自述，其自行制作了《长春经济技术开发区花园小学工程量清单》，最终核算工程款691647.223元。该结算金额系答辩人自行核算，并未经合同相对方确认，所以不能确认工程款数额。答辩人在诉状中自述，其自行制作了《长春经济技术开发区花园小学工程量清单》，最终核算工程款691647.223元。该结算金额系答辩人自行核算，并未经合同相对方确认，所以不能确认工程款数额。（二）工程量尚未确定，不能确定工程款数额。核算工程款的数额的前提基础是确认工程量,而答辩人仅有经吉林省赛德工程管理有限公司（以下简称“监理公司”)及工程发包人代表***确定的部分工程量证据。其余清单上的工程是否施工完成并没有证据证明,所以被答辩人按照其自行制作的长春经济技术开发区花园小学工程量清单》核算的工程款数额并不准确。（三)合同书中的合同结算条款约定不明,应按照市场价格结算。合同书中第二条约定:“甲方以固定总价包干的方式包工、包料、包工期......”第8.4条:“工**工后，组织工程验收，按苗木实际发生数量及土方实际发生量进行结算”。合同第二条约定是固定价款合同，即不做任何调整。而第8.4条又约定按实际发生量进行结算,这两种结算方式是矛盾的，关于结算条款约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”所以，答辩人认为根据合同法第61条、62条可以按照政府指导价格即按照以已经经过监理及发包人确认的工程量为依据按照定额方式结算。而不是以被答辩人自行制作的即不能确定工程量的工程量清单计价方式结算工程款。【观点参考案例:**、**、长春东兴建筑工程有限责任公司、***、***等建设工程施工合同纠纷（案号:（2019）吉01民终498号】三、关于违约金，因答辩人并非合同相对人也不是工程款给付主体，且因工程未进行结算无法确认欠付工程款数额,所以给付工程款的条件并未成就,并不属于违约行为。况且合同约定的违约金过高，应予以调整。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求不应得到支持，应予以驳回。 ***一审辩称：关于应给付工程款数额，因该涉案工程并未完成结算，所以无法确定给付工程款的数额。1、工程款结算金额系被答辩人自行核算，不能确定工程款数额，被答辩人在诉状中自述其自行制作了《长春经济技术开发区花园小学工程量清单》，最终核算工程款691647.223元，该结算金额系被答辩人自行核算，并未经合同相对方确认，所以不能确认工程款数额。2、工程量尚未确定，不能确定工程款数额，核算工程款数额的前提基础是确认工程量，而被答辩人仅有经监理公司及发包人代表***确定的部分工程量证据，其余清单上的工程是否施工完成，并没有证据证明，所以，被答辩人按照其自行制作的《长春经济技术开发区花园小区工程量清单》核算的工程款数额并不准确。3、合同书中的合同结算条款约定不明，应按照市场价格结算，合同书中第二条约定甲方以固定总价包干的方式包工、包料、包工期，第8.4条约定工**工后组织工程验收，按苗木实际发生数量及土方实际发生量进行结算，合同第二条约定的是固定价款合同即不做任何调整，而第8.4条又约定按实际发生量进行结算，这两种结算方式是矛盾的，答辩人认为合同中关于结算条款约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，所以答辩人认为根据合同法第六十一条、六十二条的规定，可以按照政府指导价格即按照已经经过监理及发包人确认的工程量为依据，按照定额方式结算，而不是以被答辩人自行制作的，即不能确定工程量的清单计价方式结算（参考案例2019吉01民终498号）。4、关于违约金，因工程未进行结算，无法确认欠付工程款数额，所以给付工程款的条件并未成就，并不属于违约行为，况且合同约定的违约金过高，应予以调整。5、综上，答辩人认为被答辩人的诉讼请求不应得到支持，应予以驳回。 一审法院审理查明：2017年7月3日，被告**公司中标“长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目”。该项目六所学校中包括长春经济技术开发区花园小学校，建设规模为教学楼电路改造、教学楼室内改造、绿化工程，计划工期为50天。2017年10月25日，***（甲方）与水木园林公司（乙方）签订《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》，约定**公司将长春经济技术开发区花园小学绿化工程分包给水木园林公司施工。合同约定：工程合同内容为平整场地、栽植、养护及补栽，承包范围详见工程量清单。合同价款为人民币826882.00元。付款方式为按施工进度分批支付：***栽植及回填种植土完成后，即2017年11月30日，甲方支付合同价款的70%；草花栽植完毕后，即2018年5月30日，甲方支付合同价款的20%；养护期结束后，即2019年4月30日，甲方一次性付清尾款。工期要求：施工阶段2017年10月27日至2018年5月10日，养护阶段2017年11月1日至2019年4月30日。工**工后，组织工程验收，按苗木实际发生数量及土方实际发生量进行结算。合同履行过程中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约造成的损失，除赔偿对方全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。该合同已附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，甲方处由被告***签字，乙方公司及法定代表人*****确认。另查明：长春经济技术开发区花园小学绿化项目已完工程价款691647.223元，2017年11月15日，水木园林公司制作《工程量确认单》一份，对已完部分工程项目数量进行确认，有施工单位水木园林公司、监理单位吉林省赛得工程管理有限公司、花园小学签字**。2018年6月17日，长春经济技术开发区花园小学校对长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目（花园小学）进行竣工验收，并出具《工**工验收报告》一份。该工**工验收报告载明主要施工内容：绿化工程、教学校内部改造、学校维修；工程质量情况：各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求。工**工验收结论：长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目（花园小学）经由建设、设计、施工、监理等单位的专家组成的验收组验收认为参建各方能认真履行合同，严格执行法律、法规和强制性标准，符合设计和国家规范、规程、标准要求，工程质量合格。2020年9月23日，本院向长春经济技术开发区建设局（以下简称“建设局”）核实水木园林公司提交《工**工验收报告》的来源真实性，该局工作人员***回复为案涉工程系花木栽种工程，不需要建设局参与验收，水木园林公司向建设局进行信访投诉，举报**公司违法转包项目工程，要求建设部门依法对其进行相应的处罚，经建设局***与**公司联系，**公司向建设局提供案涉竣工验收报告复印件，后建设局答复信访人水木园林公司时，将案涉工**工验收报告复印件转交水木园林公司代理人一份，与庭审中提交的复印件一致。被告***关于上述长春经济技术开发区花园小学校对长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目（花园小学）的绿化工程共计向原告水木园林公司支付工程款400000.00元（转账100000.00元、以车辆抵顶工程款300000.00元）。再查明：2020年6月16日，水木园林公司向本院提交鉴定申请书，要求对长春经济技术开发区花园小学院内由水木园林公司在中国的草花种类以及数量进行鉴定，本院于2020年9月2日委托吉林省林业产（商）品质量监督检验站进行鉴定。2020年10月12日，吉林省林业产（商）品质量监督检验站因水木园林公司撤回鉴定请求向我院发出退卷函，终止该次委托鉴定。 一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。结合当事人的当庭陈述以及提交的证据，可以认定***挂靠**公司承揽了案涉工程，并将案涉工程违法分包给水木园林公司。因***无案涉工程的施工资质，其与水木园林公司签订的《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》违反法律的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持“，本案中虽然案涉的《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》无效，但根据水木园林公司提供的《工**工验收报告》可知，案涉工程已在2018年6月17日，随长春经济技术开发区花园小学校对长春经济技术开发区文教局六所学校维修改建项目（花园小学）一并竣工验收合格，综合以上分析，水木园林公司请求参照《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》的约定，主张***支付工程款的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，本院应予支持。关于给付工程款数额及违约金的问题。《工**工验收报告》中工程质量评估报告对涉案工程质量评估内容为各分部工程中间验收合格、实测符合设计和施工验收规范及标段要求已经达到设计要求、外观质量符合规范治疗检查评定标准和设计要求，使用工程符合合同及使用标准等，根据以上内容可以证明水木园林公司已按照设计及合同约定完成涉案工程，其依据《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表以及实际施工量计算工程实际总价款691647.223元有事实依据，同时水木园林公司提供了《工程量确认单》及现场施工照片对已完工程量予以佐证，本院予以确认。***虽对上述工程量不予认可，但其未提交相应的证明材料，本庭不予采纳，故扣除***已支付工程款后，水木园林公司关于支付工程款291647元的诉讼请求，本院予以支持。如前文所述，涉案工程于2018年6月17日竣工验收合格，于2018年5月30日交付使用，水木园林公司已完成合同内容，被告***应按照合同第五条付款方式的约定支付工程款项。现涉案工程的最后一笔工程款给付日期即养护期2019年4月30日已经过，被告***未向水木园林公司付清工程尾款，未全面履行合同条款，属于违约行为，按照合同第十二条的规定，被告***应除赔偿水木园林公司全部经济损失外，还应向其支付合同价款的3%的违约金即20749元（691647.223元*3%）。被告***抗辩称违约金主张过高，因未提交任何证据证明，故本院不予采纳。关于**公司是否承担给付工程款责任的问题。***虽挂靠**公司承揽案涉工程，并违法分包给水木园林公司施工，但《长春经济技术开发区花园小学绿化工程合同书》的相对方应为***与水木园林公司，**公司并未在合同中签字**，结合庭审调查，**公司亦未参与涉案工程的实际施工，故水木园林公司要求**公司与***共同承担给付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吉林省水木园林市政工程有限公司支付工程款291647元及违约金20749元；二、驳回原告吉林省水木园林市政工程有限公司其他诉讼请求。 ***二审上诉称：1.请求依法撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1184号民事判决第一项，依法改判驳回水木园林公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、工程款结算金额系被答辩人自行核算，不能确定工程款数额；2、工程量尚未确定，不能确定工程款数额；3、合同书中的合同结算条款约定不明，应按照市场价格结算；4、关于违约金，因工程未进行结算，无法确认欠付工程款数额，所以给付工程款的条件并未成就，并不属于违约行为，况且合同约定的违约金过高。 水木园林公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 **公司二审答辩称，与我公司无关，无意见。 本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致。 本院认为，1.关于案涉工程应付工程款数额的问题，尽管水木园林公司与***未就案涉工程进行结算，但案涉争议工程已经竣工验收并投入使用，***应向水木园林公司支付工程款，且水木园林公司主张的工程款数额低于***挂靠的**建筑公司向长春经济技术开发区文教局的提报值（依据合同及项目措施清单与计价表测算826882元），且案涉争议工程无第三方参与施工，且案涉工程亦无法通过造价鉴定得出结论，且***拒不与水木园林公司进行结算，据此可以认定水木园林公司主张案涉工程造价691647元事实依据充分，本院予以确认。扣除已付工程款，***尚欠付291647元。2.关于违约金20749元一节，因案涉争议建设工程合同无效，违约金条款亦无效，据此一审判令***支付违约金20749元属认定事实不清，适用法律错误，二审撤销该部分判项予以纠正。 综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、变更长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1184号民事判决第一项为：上诉人***应于本判决生效后立即向被上诉人吉林省水木园林市政工程有限公司支付工程款291647元； 二、撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1184号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人吉林省水木园林市政工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费5986元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年四月十三日 书记员　　***