某某与山东惠民丰璟园园林有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省惠民县人民法院 民事判决书 (2019)鲁1621民初2723号 原告：***，男，1959年12月23日生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：***，山东春光明律师事务所律师。 被告：山东惠民丰璟园园林有限公司，住所地：惠民县皂户李乡幸福郑村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，惠民天网法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1972年11月22日，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：***，山东海心律师事务所律师。 原告***与被告山东惠民丰璟园园林有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年月日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告山东惠民丰璟园园林有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告给付工程款36250元；2、诉讼费用均由被告方承担。事实与理由：2011年3月份，被告***承揽了被告山东惠民丰璟园园林有限公司的围墙施工工程，当时约定围墙长度约800米，每米按115元结算，施工要求基础灰土3：7，150厘米厚，基础砌砖M5砂浆砌红砖490两皮，370两皮，后于2011年3月18日被告***将该工程转包给原告，当时被告***只是购买了部分施工原料，并没有具体施工，施工过程中原告通过被告***支取了50000元工程款，对剩余36250元（实际施工750米X115元/米），两被告没有支付且相互推诿。综上，原告为被告山东惠民丰璟园园林有限公司施工建设围墙，被告山东惠民丰璟园园林有限公司已经使用多年，拒不给付工程款，为维护原告合法权益，特依法起诉，望判如所请。 被告***辩称，原告的诉讼请求不属实，我方已将该工程款50000元支付给原告，对原告所诉的36250元，该部分工程系原告与第一被告后加的部分，我方并不知情，该部分工程款第一被告也并未支付给我方，所以原告所诉与我方无关。原告系该工程的实际施工者，第一被告系该工程的受益者，并且该工程早已施工完毕第一被告已使用多年，将工程的工程款应由第一被告支付给原告。 被告山东惠民丰璟园园林有限公司辩称，原告在诉状中陈述，与事实不符，我方将围墙工程承包给第二被告***，我公司对转包事宜并不知情，原告对我公司的起诉没有事实根据和法律依据，请求法庭驳回原告对我方的起诉。 本院经审理认定事实如下：2011年3月份，被告***承揽了被告山东惠民丰璟园园林有限公司的围墙施工工程。2011年3月18日，被告***将该工程转包给原告，并签订协议书一份，该协议书甲方为***，乙方为***；该协议中写明“经甲乙双方共同协商达成以下协议，现将皂户李苗木花卉大市场（山东丰璟园园林有限公司）外围围墙承包给乙方，所缺土方由园林公司提供，包工包料，每米按115元，围墙长度以实测为准。施工要求：基础灰土3：7，150厘米厚，基础砌砖M5砂浆砌红砖490两皮，370两皮，土0.00以上240厚M5砂浆砌红砖500厘米高。付款方式：1、进入工地支付一部分工程款；2、”。该协议书签订后，原告***按约定进行了施工，在施工过程中原告***分4次从被告***处共计支取了工程款50000元。工程完工后，经原告与被告***实地测量，原告施工围墙长度为750米。 本院认为，原告***与被告***所订立的协议书，系为围墙施工所订立，其性质应为加工承揽合同；该协议客观存在，是当事人的真实意思表示，应视为有效合同，双方应按约履行。上述协议书中对所施工围墙的每米单价已作出约定，并约定“围墙长度以实测为准”，故应按原告实际施工的工程量计算应付工程款，原告向合同相对方***主张的欠款数额并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中双方所订立的实为加工承揽合同，而上述解释是针对建筑工程施工合同作出的，本案中不宜适用；另外本案被告山东丰璟园园林有限公司对原告主张的约定的围墙价格存在异议，原告与被告***所订立的协议书对被告山东丰璟园园林有限公司并不能产生拘束力，被告***亦未提交相应证据证明其与被告山东丰璟园园林有限公司存在相关约定，本案中双方所提交的证据亦不能证明被告山东丰璟园园林有限公司欠付工程款的实际数额，原告要求被告山东丰璟园园林有限公司承担付款责任缺乏证据、法律依据。综上，原告要求被告山东丰璟园园林有限公司支付工程款36250元的主张，证据不足，不予支持。原告要求被告***支付工程款36250元的主张，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款36250元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费706.25元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一九年十二月三日 书记员***