某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘11民终1439号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月29日出生，汉族，农民，高中文化程度，住甘肃省定西市安定区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月26日出生，汉族，农民，初中文化程度，住新疆新源县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月2日出生，汉族，农民，小学文化程度，住甘肃省漳县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月13日出生，汉族，农民，初中文化程度，住甘肃省定西市安定区。 原审被告：定西恒通公路工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区交通中路185号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃笃慎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃笃慎律师事务所律师。 原审被告：通渭县交通运输局，住所地通渭县平襄镇北街3号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该单位公职律师。 上诉人**因与被上诉人***、***、***，原审被告定西恒通公路工程有限责任公司（简称恒通公司）、通渭县交通运输局（简称交通局）建设工程分包合同纠纷一案，通渭县人民法院于2022年7月11日作出（2022）甘1121民初501号民事判决书，宣判后，被告**不服该判决，向本院提出上诉，本院审理后于2022年11月16日作出（2022）甘11民终1238号民事裁定：一、撤销通渭县人民法院（2022）甘1121民初501号民事判决；二、本案发回通渭县人民法院重审。通渭县人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行审理后。于2023年7月24日作出了（2023）甘1121民初154号民事判决，宣判后**不服提出上诉，本院于2023年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 **上诉请求：1．请贵院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人**的诉讼请求。2．本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实缺乏证据证明。2014年7月原审被告恒通公司与上诉人**签订了劳务合作协议，约定马店至黑石头村（令山村）路段由**承包施工，合同价款为2555406.50元。2014年8月28日，**与被上诉人***签订了施工合同，约定将该路段承包给***施工，合同总价款为250万元（含税、管理费、质保金、施工费等），另同时进一步明确约定合同总价包括完成施工项目所需的人工费、材料费、机械费…安全文明施工费、综合管理费、合理利润、应缴纳的税费等所有可能发生的一切费用。该合同条款系当事人真实意志的表示，应作为认定案件事实的依据，但一审法院对上诉人代为三被上诉人垫付的管理费250000元及代为缴纳的税金16950.97元未予支持与客观事实不符。另根据三方签订的合同价款看，恒通公司与上诉人**签订合同价款为2555406.50元，**与***签订了施工合同总价款为250万元，上诉人**通过转包获得的利润仅为55406.50元，一审判决对**垫付的管理费与税金近27万元不予支持，于法无据、于理不符。三、一审判决对上诉人于2016年1月26日之后**支付与案涉工程相关的费用未予支付没有事实与法律依据。1．据定西市中级人民法院（2021）甘11民终697号民事判决书证实，上诉人**于2016年1月29日及2月5日分两笔支付案外人***沙石料款13万元，应根据生效法律文书查明的事实予以确认。2．上诉人**向一审法庭提交确实充分的证明，其辩称的机械费压路机15000元、***代发工人工资175519元均为2016年1月26日之后上诉人**垫付的材料款、人工费，应依法予以支持并扣减。3．三被上诉人于2016年1月26日向**出具借条借款56215元，而一审法院以2016年1月26日之前的票据已经结算并作废，对当天而对方当事人当天出具借条未予认可，不能排除合理怀疑。4．一审法院对2016年1月28日被上诉人***向上诉人借款90000元，未予认定，显属错误。5．一审法院对案涉工程审计核减金额80082元（48292元＋31790元），仅支持31790元，判决不当。事实上，上诉人**将通渭县马店-黑石头村（令山村）农村公路通畅工程劳务承包给***，2016年2月以后因***失去联系下落不明，**累计支付或代付的工程款及其他费用已超支数万元之多。故上诉人并不拖欠工程分包方三人的任何款项。四、三被上诉人的诉讼超过法定的诉讼时效。根据双方签订施工合同约定，全部工程款于工程验收合格日起一年内付清，案涉工程于2016年10月24日竣工并验收，根据原《民法总则》诉讼时效三年的法律规定，2020年10月23日诉讼时效届满，而三被上诉人提起诉讼时间为2022年3月10日，且未能举证证实本案所涉诉讼时效期间存在中止、中断的情形，其所诉已过了法定的诉讼时效。一审判决以案外人通渭县广源采砂厂与本案双方当事人买卖合同纠纷一案一直在诉讼中而不予支持诉讼时效之判词，不能成立。综上所述：通渭县人民法院一审判决认定事实的证据不足，判决不当。 俊智辩称：一审判决正确，服从一审判决。 恒通公司辩称：一审判决正确，服从一审判决。 交通局辩称：一审判决正确，服从一审判决。 ***、***未答辩。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1．判由被告**、恒通公司互负连带责任支付三原告工程款1279352元；2．判由被告**、恒通公司互负连带责任支付工程款利息338548.52元及2022年3月至实际付清之日的利息；3．判由被告交通局在欠付工程款的范围内对工程款本息承担连带责任；4．本案诉讼费用由各被告负担。 一审法院认定事实，2014年7月21日，交通局（发包人）与恒通公司（承包人）签订《通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段）合同协议书》，约定通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段）项目涉及襄南乡等五个乡建设通建制村公路30条由恒通公司承包并负责承建，签约合同价为64995406.45元，其中包括通渭县马店-黑石头村（黑石头村）、马店-黑石头村（令山村）项目段。 2014年7月20日，恒通公司（甲方）与**（乙方）签订两份《劳务合作协议》，约定由**个人承包上述项目中马店-黑石头村（黑石头村）、马店-黑石头村（令山村）两个项目段并负责施工，合同价分别为260251元、2555406元，工程期限自2014年7月20日至2014年11月30日。同时约定工程的劳务酬金以合同所附工程任务单为核算依据，工程全部完工后支付工程总费用的60％，通过交工验收后支付30％，剩余10％作为质保金在缺陷责任期满后付清；工程所需主要材料（钢材、水泥等）及特殊材料由恒通公司提供，在工程核算时按材料价格和实际用量计算扣除，其余所需材料由**自己解决。该协议还对工程质量、劳动报酬、施工进度、竣工验收等方面进行了详细约定。 2014年8月28日，**（甲方、承包方）与***（乙方、分包方）签订《通渭县马店-黑石头村（令山村）农村公路通畅工程施工合同》，约定由***承包马店-黑石头村（令山村）项目段工程并负责施工，主要施工内容为土方、防排水工程、涵洞工程、路面工程、沿线设施，具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准，合同总价2500000元（含税、管理费、质保金、施工费等所有费用），合同总价为暂定总价，不作为结算支付的依据，具体以实际完成工程量结算为准。承包方式按方总价（包干）方式。该合同还对工程量、权利义务、施工设备、质量要求、争议解决等方面进行了详细约定。该工程实际由***、***、***三人合伙组织施工。 2014年10月24日，***雇佣案外人***为其提供劳务过程中受伤。2016年11月9日，***依法提起诉讼，通渭县人民法院于2016年12月15日作出（2016）甘1121民初字第1204号民事判决书，宣判后，恒通公司不服该判决，向甘肃省定西市中级人民法院提起上诉，定西中院于2017年4月14日作出（2017）甘11民终157号民事裁定书，裁定撤销原判，发回通渭县人民法院重审。该案发回重审后，一审法院另行组成合议庭依法进行了审理，于2018年3月22日作出（2017）甘1121民初781号民事判决书，该案宣判后，恒通公司、**不服该判决，向定西中院提起上诉，定西中院于2018年11月14日作出（2018）甘11民终993号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月9日，***领取执行款79128.28元。 2015年6月20日，交通局对通渭县2014年建制村通畅工程第一标段变更设计，其中马店-黑石头村（令山村）项目段变更内容为：减少急流槽33.62m，砼三角形边沟24.93m，涵洞26.5m，盖板涵6.5m，挡墙76.4m；增加波纹管12m，拦水带70m，维修土桥1座，该项目段减少费用80082元。 2015年11月5日，***雇佣的司机***驾驶货运车时发生事故将案外人***撞伤，后双方于2015年12月21日达成事故调解协议书，协议由施工队给予案外人***一次性补偿医疗费用等共计100000元（其中已垫付医疗费1.2万元、保险费3万元）。2015年12月，**垫付通畅工程中***事故协议款58000元，有收据佐证。 2016年1月26日，**与***、***、***对之前的账务进行了结算，并出具收条一份，载明：“今收到**2015年2月2号至2016年1月26号通渭通畅工程付款现金人民币￥940000.00元（大写：玖拾肆万元整），白灰使用金额：￥115042元（大写：壹拾壹万伍仟零肆拾贰元整），水泥使用金额：665606元（大写：*****仟**零陆元整），总计：1720648元（大写：壹佰柒拾贰万零**肆拾捌元整）。注：2015年至2016年打的收条全部作废。收款人：***、***、***（代）”。同日，三原告向**出具借条一份，载明：“今借到**现金人民币56215**（大写：伍万陆仟贰佰壹拾伍**）。借款人：***、***、***（代）”。 2016年1月26日，**通过甘肃银行向***转账175500元，用于支付农民工工资。2016年1月27日出具收条一份，载明：“今收到***民工工资壹拾柒万伍仟***拾玖元整（175519.00元），备注：***、***等30人工资。***代发”。 2016年1月28日，***向**出具借条一份，载明：“今借到**现金人民币￥90000.00元（大写：玖万元整），于2016年1月30日还清，如到期不还借款和保人承担一切法律责任。借款人：***，保人：***”。 2017年4月1日至2017年4月20日，通渭县审计局派出审计组，对交通局2014年农村公路建制村通畅工程和交通安全设施项目竣工决算进行了审计，2014年工程造价部分委托甘肃赛潽项目管理有限责任公司进行审计，于2018年1月4日作出通审报［2018］14号审计报告，其中项目概况部分载明：黑石头村至马店村（令山村）公路起点位于黑石头村，终点至马店村（令山村），路线全长5.9公里。项目实施管理情况部分载明：一标段实施建制村公路30条，工程质量符合合格标准，现工程全部竣工，并通过初步验收，已具备审计条件。工程造价审核情况部分载明：马店至黑石头村（令山村）核减31790.00元，主要核减原因为工程量核减。通渭县2014年建制村通畅工程第一合同段基本建设工程决算审核定案表中显示，马店-黑石头村（令山村）项目段，合同价为2701846.56元，变更价为-48292.00元，送审金额为2653554.56元，审定金额为2621764.56元，核减金额为31790.00元。该审核定案表上有建设单位交通局、施工单位恒通公司、审核单位甘肃赛潽项目管理有限责任公司的相关负责人签字并加盖公章。 通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段）马店-黑石头村（令山村）项目段施工期间，三原告从通渭县广源采砂厂购进砂石料用于该路段的施工，三原告以个人名义与通渭县广源采砂厂达成口头买卖协议，后经双方自行结算，截止2016年1月25日欠付砂石料款543370元。 2015年9月28日，**向**（***哥哥）支付黑石头打路砂石款10000元；2016年1月29日，**向***（联系供货人）支付砂石款80000元；2016年2月5日，**向***支付砂石款40000元，共计支付130000元。庭审中，***称其与**没有任何关系，此笔款项系由***应支出的费用。 2016年8月1日，***诉交通局、定西恒通公司、**、***买卖合同纠纷一案，要求四被告互负连带责任支付砂石料款423370元，经依法审查***主体不适格，甘肃省通渭县人民法院于2016年12月12日作出（2016）甘1121民初880号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。 2017年3月14日，通渭县广源采砂厂诉交通局、恒通公司、**、***买卖合同纠纷一案，通渭县人民法院于2017年5月24日作出（2017）甘1121民初363号民事判决书，宣判后，恒通公司、**不服该判决，向定西市中级人民法院提起上诉，定西中院于2017年11月13日作出（2017）甘11民终681号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后通渭县广源采砂厂申请执行后，一审法院依法扣划**存款52933元、恒通公司存款380570.5元。恒通公司、**向甘肃省高级人民法院申请再审，省高院于2018年5月31日作出（2018）甘民申431号民事裁定，指令定西中院再审。定西中院于2019年7月22日作出（2019）甘11民再26号民事裁定书，裁定撤销定西中院（2017）甘11民终681号民事判决及通渭县人民法院（2017）甘1121民初363号民事判决，将该案发回通渭县人民法院重审。通渭县人民法院于2021年2月1日作出（2020）甘1121民初201号民事判决书，判决：一、由***、***、***于判决生效后给付通渭县广源采砂厂砂石料款423370元，由恒通公司、**承担连带责任；二、驳回通渭县广源采砂厂的其他诉讼请求。该案宣判后，**不服该判决，向定西中院提起上诉，定西中院于2021年8月19日作出（2021）甘11民终697号民事判决书，判决：一、维持通渭县人民法院（2020）甘1121民初201号民事判决第二项；二、撤销通渭县人民法院（2020）甘1121民初201号民事判决第一项及案件受理费部分；三、由***、***、***于判决生效后10日内给付通渭县广源采砂厂砂石料款423370元。该案正在执行回转之中。 2016年2月2日，***向***出具了平地机机械费8200元；2019年12月9日，***一案中赔偿费用及执行费用等共计80215.28元。 另，上述工程于2015年11月完工并经验收合格。交通局于2018年向恒通公司付清全部工程款。恒通公司向**已付清全部工程款。 一审法院认为，关于被告**是否应付工程款及工程款数额问题。恒通公司中标并承建由交通局发包的通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段），后恒通公司将承包的部分工程转包给没有公路建设施工资质的个人**，**又将工程转包给没有施工资质的***，该工程实际由原告***、***、***三人合伙完成施工，应认定三原告为涉案工程的实际施工人。**辩称双方结算后，其已全部结清并超付工程款，但自2016年1月26日结算后，***向**出具了90000元的借条，结合交易习惯，**的辩称不符合常理，不予认定。现涉案工程已完工并经验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**向三原告已支付工程款940000元、白灰使用金额115042元、水泥使用金额665606元，总计1720648元。对于2016年1月26日之后的经济往来，***于2016年2月2日向***出具的平地机机械费8200元，原告认可应予扣减；对于施工中***的赔偿金及执行费用等共计80215.28元和**垫付的***赔偿金58000元，属实际施工中应承担的风险，原告认可，应在工程款中扣除；因通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段）中马店-黑石头村（令山村）项目段工程量核减31790.00元，按合同约定应按实际施工量计算，应在合同价款内予以扣除，故被告**未付原告工程款应为601110.72元（2500000元-1720648元-8200元-80215.28元-58000元-31790元）。被告**应按合同约定支付工程款，因合同无效，对于原告利息的请求不予支持；合同约定合同总价包括含税、管理费、质保金、施工费等所有费用，故被告**辩称原告应承担税金及管理费的理由不予支持。 关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。因通渭县广源采砂厂与原、被告买卖合同纠纷一案从2017年至2021年一直处于诉讼中，原告于2022年3月向一审法院提起诉讼，涉案工程款未超过诉讼时效，故被告辩称该案已经超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。 关于**向***支付的130000元砂石料款、代发工人工资175519元是否包含在940000元工程款之中的问题。经审理查明，砂石料款发生在2016年1月26日结算之前，***代发工人工资175519元是在结算当天发放的，结合交易习惯，上述两笔款项应包含在940000元之中。 关于通渭县交通运输局、恒通公司是否承担连带责任的问题。连带责任必须有法律的明确规定或当事人明确的约定，本案中***等三人与交通局、恒通公司之间并不存在合同关系，且交通局向恒通公司、恒通公司向**已付清全部工程款，故三原告要求交通局、恒通公司在未付工程款的范围内承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。 关于原告修建的土桥及水泥农路是否计算在合同之内的问题。根据被告交通局提供的《通渭县2014年建制村通畅工程（第一合同段）马店-黑石头村（令山村）变更设计报告》，变更内容为：减少急流槽33.62m，砼三角形边沟24.93m，涵洞26.5m，盖板涵6.5m，挡墙76.4m；增加波纹管12m，拦水带70m，维修土桥1座，该项目段工程量核减112192元，增加32110元，总工程费用减少80082元；根据《通渭县2014年建制村通畅工程和交通安全设施项目竣工决算审计报告》（通审报［2018］14号），马店-黑石头村（令山村）项目段工程原合同价为2701846.56元，审定金额为2621764.56元，核减31790元，故原告主***土桥三座，并修建了黑石头村至河那坡社水泥农路，增加工程造价50万元的请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条之规定，判决如下： 一、由被告**支付原告***、***、***工程款601110.72元，限本判决生效后30日内履行。 二、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19360元，由原告***、***、***负担10260元，由被告**负担9100元。 二审中，各方当事人均没有向法院提交新的证据。二审认定的事实与一审一致。 本院认为，根据当事人一、二审中的**及举证情况，结合二审**的上诉理由，本案二审的焦点问题为**支付的下列款项能否认定为已付工程款。一、关于**向***支付的12万元沙石料款是否包括中94万元中的问题。**与***等三人于2016年1月26日就已付工程款进行了结算，结算后**于1月29日向***转账支付沙石料款8万元，此后又支付了4万元，共计12万元，该事实发生在结算之后，故该款不包括在结算的94万元中，一审认为12万元包括在94万元中理由不能成立，二审应予纠正。二、***等三人1月26日出具的借条金额56215元是否包括在94万元中的问题。借条与94万元的收条系同一天出具，如果借条在前，94万元的条据在后，则完全可以把借条收回，***等三人没有收回借条，只有证明94万元没有包括在94万元中。如果借条在后，94万元收条在前，更说明94万元的收条中不包括借条载明的金额，故94万元中不包括56215元。三、结算当天**向***转账支付的175519元是否包括在94万元中的问题。***在原审时**：“2016年元月份，在通渭发工资，我们算账一共从**跟前拿来了94万元的现金，其余的钱都没有给我们付”，***回答法官的提问时称“银行转账一次5万元，其余的都是现场**发钱，给我们打条子，支付原材料、工人工资”。***、***的**中并没有提到当天转账的17万多元，故94万元中包括17万多元转账的可能性不大。**提到的其他款项因没有提供相关的证据予以证实，二审不予认定。综上，2016年1月26日的收条中不包括56215元及175519元、120000元，一审法院认为上述款项包括在94万元中依据不足，**相应的上诉理由成立，本院予以支持。**自2017年开始一直参与与本案相关的案件，至2021年8月相关案件终审生效，2022年***等三人提起诉讼未超过三年的诉讼时效期间，故**关于本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销通渭县人民法院（2023）甘1121民初154号民事判决第二项； 二、变更通渭县人民法院（2023）甘1121民初154号民事判决第一项为：由被告**支付原告***、***、***工程款249376.72元，限本判决生效后30日内履行。 三、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19360元，由***、***、***负担14310元，**负担5050元。二审案件受理费9811元，由***、***、***负担4761元，并于本判决生效后十日内向本院交纳，逾期不交将依法强制执行；**负担5050元，**多预交的二审案件受理费4761元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月一日 法官助理*** 书记员***