某某、定西恒通公路工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘11民终1995号

上诉人（原审原告）：**，男，住甘肃省临洮县。

委托诉讼代理人：赵某，甘肃法翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：定西恒通公路工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区交通中路185号。

法定代表人：禹某，该公司经理。

委托诉讼代理人：康某，甘肃笃慎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，住甘肃省临洮县。

委托诉讼代理人：祁某2（***哥哥），男，住甘肃省临洮县。

被上诉人（原审被告）：牟某，男，住甘肃省临洮县。

上诉人**因与被上诉人定西恒通公路工程有限责任公司（以下简称恒通公司）、***、牟某建设工程施工合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2020）甘1124民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人、阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人恒通公司、***、牟某立即支付拖欠其工程款1053790元及其逾期付款利息122239.64元（按人民银行基准利率从2018年1月1日起至2020年8月31日止）；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人牟某约定的总工程款为9204000元，其拖欠上诉人的工程款1053790元未付。牟某给上诉人发包的工程为峡口镇新集至庙湾村段、辛店镇至上梁村段、青化-S311段，当时口头约定工程价格为每公里400000元，该三段工程均为临洮县乡村道路畅通硬化工程，工程施工内容完全相同，且辛店镇至上梁村段约定的开工时间晚，工程价格应比其他两个工程价格高符合市场实际，峡口镇新集至庙湾村段、青化-S311段，牟某均承认价格为每公里400000元，却不承认辛店镇至上梁村段的工程价格为每公里400000元，且未向法庭提供承包价格，故一审应根据本案实际，按每公里400000元的价格确认工程总价款。另外，上诉人是实际施工人，***和牟某只是转包给没有任何施工资质也没有投入的个人，依法不应该从工程中获益，而恒通公司峡口镇新集至庙湾村段付给牟某1881200元，辛店镇至上梁村段付给***4617154元，合计6498354元。上诉人承认已付5470000元，剩余1020000元，不包括恒通公司没有计算的610米工程价款244000元。上诉人实际施工路段，牟某认为峡口镇新集至庙湾道路垫付了砂石料属于合同外的义务，应由其承担举证责任，而非上诉人。上诉人施工过程中，恒通公司的质检人员、建设单位人员、监理单位人员等一直在现场监督和指导施工，上诉人完全按指示施工，施工前并不知道具体里程，道路里程是完工后由各方丈量确定，从审计报告分析，政府项目只审计了六个村的道路，没有审计杜家沟村段，但被上诉人要求上诉人施工的里程是16.31公里。对于辛店镇至上梁村段施工里程及市场价格，因一审上诉人经济困难，没有鉴定，现二审提出鉴定申请。

恒通公司、***、牟某服判未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令恒通公司、***、牟某立即支付拖欠其工程款1053790元；2．判令恒通公司、***、牟某支付其逾期付款利息122239.64元（按人民银行基准利率从2018年1月1日起至2020年8月31日止）；3．诉讼费用由恒通公司、***、牟某承担。

一审法院认定事实：恒通公司作为工程承包人，其将工程中辛店镇至上梁路段劳务工程转包给了***，***又转包给牟某，牟某又将该工程转包给了没有资质的**。峡口镇新集至庙湾村段也是恒通公司转包给牟某，牟某又转包给**。以上均为口头约定，没有书面合同，两处工程的实际施工人均为**。2014年3月**购置设备及材料开始施工，2017年9月全部完工。其中峡口镇新集至庙湾村段施工里程共6.7公里，辛店镇至上梁村段规划里程15.7公里，实际施工里程16.31公里。2017年底，工程经临洮县交通局验收，质量合格后交付使用，交通局的工程款当时全部支付完毕。恒通公司认为峡口镇新集至庙湾段公路工程总费用2843640元，除去其支付的962400元水泥款以外，剩余1881200元全部付给牟某；上梁-辛店道路工程总费用6391364元，除去其支付的1644850元水泥款和129360元白灰款以外，剩余4617154元全部付给***。***认为恒通公司转给其的工程款全部转给牟某及**了，不存在欠工程款的问题。牟某认为辛店至上梁路段中***支付给其的1450000元工程款全部转给**了；在峡口镇新集至庙湾村段的工程中其垫付了砂料款和白灰款以及税金，全部工程款均已付清。**认为恒通公司、***、牟某拖欠其工程款1053790元，在信访过程中，2020年7月1日由临洮县交通运输局和临洮县劳动监察大队组织清算和调解，罗列出工程款存在争议的三项内容。因恒通公司、***、牟某不认可**请求的工程款数额及工程价格，在本案审理过程中，**申请对临洮县乡村道路畅通硬化工程的辛店镇至上梁村段公路施工里程及工程市场价格进行鉴定，并由其预交鉴定费用。经双方共同选定，一审法院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行价格鉴定评估。后因多次催促，**拒绝交纳鉴定费用，价格鉴定评估终止进行。认定上述事实的证据有当事人陈述、临洮县审计局（2014）255号审理报告、临洮县审计局临审结（2017）140号、168号、169号、210号、241号、261号审计报告、临洮县交通局上梁-辛店道路工程验收资料、上梁-辛店道路项目资金支付情况说明、庙湾-新集道路项目资金支付情况说明、转账凭证、收据、出库单、收条、借条、借据、欠条、甘肃省农村信用合作社转账回单、甘肃银行转账回单、税务局记账联、税收缴款书、临洮县人力资源和社会保障局信访事项处理意见书、恒通公司关于上梁-辛店道路项目资金支付的情况说明、劳动保障监察调查询问笔录、承诺书等。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。本案中，**主张恒通公司、***、牟某给付剩余工程款，但未提交证实总工程款数额的证据，及峡口镇新集至庙湾村段中存在争议的砂料款等是否由其垫付的证据。**在规划之外修的610米道路不应向恒通公司、***、牟某要求工程款的给付。综上所述，**的诉讼请求，证据不足，理由不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费15924元，由**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。**向本院提交鉴定申请，请求对辛店-上梁村路段施工里程及工程价格进行鉴定。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，恒通公司中标案涉峡口镇新集-庙湾村、辛店-上梁村路段工程后分包给没有施工资质的***或牟某，最终转包给没有施工资质的**，上述分包或转包行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，属无效行为。但**实际施工完成的案涉项目工程已竣工验收并投入使用，故**享有按约定主张其施工完成的案涉项目工程款或劳务费的权利。因此，双方争议的焦点为恒通公司、牟某、***是否向**付清案涉项目工程款或劳务费。

关于**主张的案涉峡口镇新集-庙湾村通畅工程剩余工程款问题。该工程恒通公司中标后转包给牟某，牟某又转包给**，二人口头约定转包方式为包工包料，每公里400000元。**施工完毕后，经审计评估，该路段总里程为6.7公里，按双方约定工程单价计算，工程总价款为2680000元，扣除恒通公司水泥款962400元，牟某认可恒通公司将剩余工程款1881200元向其付清。但牟某主张其扣除垫付砂料款、白灰款、税金505340元，下剩1212260元已付给**，故牟某与**虽口头约定转包方式为包工包料，但**未举证证明其实际支付砂料款等及其该路段路面破损产生维护费40000元的事实，应由其承担举证不能的不利后果。

关于**主张的案涉辛店镇-上梁村通村项目工程剩余劳务费问题。该工程恒通公司中标后将劳务分包给***，水泥和白灰等由恒通公司提供，***又将劳务转包给牟某，牟某又转包给**，三人均认可口头约定转包的仅是劳务。但牟某认为审计报告证实其承包给**施工完成的该路段里程为15.7公里，且双方并没有约定承包单价，故**应对其主张该路段施工里程为16.31公里，劳务费用应按每公里400000元计算的事实承担举证证明责任。为此，一审中，**申请对该路段工程的里程数及工程款进行鉴定，经一审法院准许并组织各方当事人共同选定甘肃立信工程造价咨询服务有限公司作为鉴定评估机构，而**经多次催促未交纳鉴定费用，致使工程造价鉴定终止，应视为其放弃鉴定申请。同时，一审庭审中，**认可其另外施工的610米不属于牟某向其承包的施工范围，但被恒通公司列为结算范围。综上，**主张的该工程劳务费单价及其施工完成的里程证据不足，应由其承担举证不能的不利后果。二审中，**书面申请对案涉辛店镇-上梁村通村项目工程里程数及工程市场价格委托鉴定，因该工程施工中**承包的仅是劳务，故对其上述鉴定申请，本院不予准许。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15924元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚玲

审 判 员　夏丽萍

审 判 员　南鹏飞

二〇二二年三月七日

法官助理　张金玲

书 记 员　赵雯萱