郑州市东城建筑工程配套有限公司与中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省杞县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫0221民初3194号 原告：郑州市东城建筑工程配套有限公司，统一社会信用代码：9141010017005153XQ。 住所：郑州市金水区青年路1号。 法定代表人：***，董事长、执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南荣康律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，该公司职工，代理权限为一般代理。 被告：中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司，统一社会信用代码：91410221005353147W。 营业场所：杞县文化东街2号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南中豫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称郑州东城公司）诉被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司（以下简称杞县邮政公司）建设工程合同纠纷一案，于2023年2月1日作出了（2023）豫0221民初1351号民事判决，双方均不服判决提起上诉。开封市中级人民法院作出（2023）豫02民终797号民事裁定，将此案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭审理，原告郑州东城公司的委托诉讼代理人***、***，被告杞县邮政公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑州东城公司向本院提出诉讼请求：1．诉求被告向原告支付工程款4,791,929.16元及利息（利息按照同期贷款市场报价利率计算，自2015年10月11日暂时计算至2023年1月4日，诉讼期间不停止计算直至实际支付）；2．诉求被告向原告支付违约金1,266,506.88元（违约金按照日利率万分之一，自2015年10月11日暂时计算至2023年1月4日，诉讼期间不停止计算直至实际支付）；3．诉求被告承担本案的诉讼费、鉴定费等费用。事实和理由：在2013年9月18日，原被告双方签订《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》，工程承包范围为：招标范围内的所有工程（会议室、营业厅、局长办公室室内装修工程甩项，门窗及幕墙工程甩项；电梯、消防、空调设备甩项；地砖、内墙砖、外墙砖、石材发包方供材）；合同价款为21,123,093元。并在《专用条款》第33条第2款中约定了发包人（被告）收到承包人（原告）递交的竣工结算报告及完整的结算资料后120天内进行结算，给予确认或者提出修改意见。发包人（被告）确认结算审计报告后通知经办银行向承包人（原告）支付工程竣工结算价款。在第35条第1款第2项和第三项中约定了发包人（被告）未按约定支付工程款应向承包人支付应付价款日万分之一的违约金。但在合同签订后，原告施工完毕后，被告拒不验收，在支付14,675,732.07元工程款后，拒不支付剩余工程款，被告的行为严重侵害了原告的权益，为了维护原告的合法利益，特向贵院提起诉讼，***判如所请，支持原告的各项诉讼请求。 被告杞县邮政公司辩称：一、郑州东城公司擅自停工导致案涉工程至今尚未竣工交付，且已完成工程尚未进行审计结算，现郑州东城公司起诉杞县邮政公司支付工程款、利息及违约金，没有事实和法律依据。2013年6月19日，杞县邮政公司以公开招标的形式将杞县邮政局生产综合楼工程发包给郑州东城公司，并于2013年9月18日签订《建设工程施工合同》。施工合同对工程承包范围、合同工期、合同价款、竣工结算以及违约责任等内容进行了明确约定。本案中，案涉工程于2013年9月26日开工，于2015年8月完成主体结构、附属房屋项目、主体二次结构及二次结构变更项目。经现场查验，已完工程存在墙面裂缝、大面积空鼓、屋面漏水、地下室渗水等工程质量问题。杞县邮政公司多次要求郑州东城公司进行维修，但其以杞县邮政公司拖欠工程款为由拒绝维修，且擅自停工退场，最终导致案涉工程至今尚未竣工交付。根据施工合同专用条款第33款的约定，案涉工程的竣工结算应当以杞县邮政公司上级审计部门的审计决算为准，付款节点为杞县邮政公司收到审计决算后的30日内。本案中，郑州东城公司已明确告知杞县邮政公司不再对剩余工程进行施工，在杞县邮政公司同意对已完成工程进行审计结算情况下，郑州东城公司又不能配合杞县邮政公司完成审计结算，最终导致本案纠纷的产生。目前，由于案涉已完成工程价款尚未进行审计结算，剩余结算价款未达到施工合同约定的支付条件，故郑州东城公司起诉主张欠付工程款、逾期付款利息以及违约金，没有事实和法律依据。关于付款情况。根据施工进度以及支付工程进度款的约定，2014年3月至2017年12月期间，杞县邮政公司支付郑州东城公司工程进度款共计13,708,747元，杞县邮政公司并不存在拖欠工程进度款的事实。此外，杞县邮政公司与郑州东城公司对桩基工程已完成结算，结算金额为1,017,879.03元。除质保金外，杞县邮政公司已支付郑州东城公司桩基工程结算价款966,985.07元。截至目前，杞县邮政公司已支付郑州东城公司工程款金额为14,675,732.07元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》第二十七条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日开始计付。本案中，郑州东城公司擅自停工导致案涉工程至今尚未竣工交付，且已完成工程尚未进行审计结算。郑州东城公司主张从2015年10月11日起计算利息及违约金，没有事实和法律依据。另根据杞县人民法院（2019）豫0221民初4809号民事判决书查明的事实，2012年9月4日，郑州东城公司与案外人**签订工程施工内部承包合同，**向郑州东城公司交纳管理费，郑州东城公司将案涉工程交给**施工。根据《建工司法解释一》第一条的规定，**作为实际施工人借用郑州东城公司的施工资质与杞县邮政公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。因此，郑州东城公司起诉主张逾期付款违约金没有法律依据。二、郑州东城公司施工的已完工程存在墙面裂缝、大面积空鼓、屋面漏水、地下室渗水等工程质量问题，而且拒绝进行修理。杞县邮政公司有权请求减少支付工程价款，并要求郑州东城公司承担违约责任、赔偿损失。根据《建工司法解释一》第十二条的规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予以支持。”另按照《建设工程施工合同》专用条款第35.2.2条约定：“因承包人原因造成本工程质量不合格，除要求承包人在规定时间内返工，直至达到质量合格为止，并由承包人承担全部责任及返工费用，并赔偿由此给发包人造成的全部经济损失。”本案中，郑州东城公司施工已完工程存在墙面裂缝、大面积空鼓、屋面漏水、地下室渗水等工程质量问题。对存在质量问题的工程，郑州东城公司负有维修义务，如拒绝维修，郑州东城公司应当承担工程维修产生的全部费用，并赔偿杞县邮政公司的全部经济损失。自2015年8月起，郑州东城公司拒绝对上述工程进行维修。因此，杞县邮政公司有权就维修产生各项损失减少支付工程价款。对于尚未产生的维修费用以及其他损失，杞县邮政公司将另行起诉主张郑州东城公司承担违约赔偿责任。综上所述，为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《民事诉讼法》的相关规定，杞县邮政公司恳请贵院在查明案件事实基础之上依法做出公正判决。根据施工合同第26条及房屋建筑工程质量保证书第2条第七款的约定，案涉工程应当预留工程结算价款5%作为工程质量保证金，请求法院在认定涉案工程欠付工程款时予以扣留。 本院经审理认定事实如下：2013年9月18日，原、被告签订了《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》，被告将杞县邮政局综合生产楼发包给原告施工，合同约定主要事项有1．工程承包范围：招标范围内的所有工程（会议室、营业厅、局长办公室室内装修工程甩项，门窗及幕墙工程甩项；电梯、消防、空调设备甩项；地砖、内墙砖、外墙砖、石材发包方供材）；2．合同工期：总日历天数410天；3．合同价款：21,123,093元；4．工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程基础工程（正负零以下）完工后，支付完成合格工程量价款的75%；主体1－4层完工后，支付完成合格量价款的75%；主体5－8层完工后，支付完成合格工程量价款的75%；9－13层完工后，支付完成合格工程量价款的75%；内外粉结束后，支付完成合格工程量价款的75%；合同约定内容全部完成后，支付完成合格工程量价款的75%；属于变更部分的价款付至变更造价的50%；工程验收合格并经发包人有权审计部门审计后，30日内付至审定结算价的95%；结算价的5%作为质量保证金，待质保期届满后分批按比例退还。5．工程变更：所有设计变更必须经发包人审批同意并书面通知后方可实施，否则承包人不得变更，由此造成的损失及责任均由承包人承担。工程变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须报有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；6．竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告3份，经验收合格后，将竣工工程交付发包人；7．违约：发包人未按约定支付工程进度款超过两个月时，工期可以顺延，并向承包人支付应付价款日万分之一的违约金。还约定，若发包人未按约定支付工程结算价款，每迟一天，向承包人支付应付结算价款日万分之一的违约金。 2013年8月5日开封市邮政局与河南省民防建筑监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，其中约定监理人权利：7．征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令，但应当事先向委托人报告。同月，开封市邮政局与河南省泰昌建设管理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，就监理人的有关权利也进行了上述约定。 《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》签订后，原告组织人员施工，2013年12月22日，原告根据合同约定，地下室工程施工完毕，第一次向被告申请拨付完成合格工程量价款3,290,688.78元（4,387,585.04元×75%），经监理工程师、监理单位签字、**，发包方审定，后支付工程款3,000,000元，占比68.37%，差额290,688.78元；2014年3月5日，邮政局综合楼1-4层工程施工完毕，原告第二次向被告申请拨付完成合格工程量价款2,765,213元，经监理工程师签字，发包方审定，后支付工程款1,800,000元，占比65.09%，差额273,909.09元；2014年4月12日，邮政局综合楼5-8层工程施工完毕，原告第三次向被告申请拨付完成合格工程量价款1,546,977.6元（2,209,968.94元×75%），经监理工程师签字、监理单位**，发包方审定，后支付工程款1,500,000元，占比67.87%，差额46,977.6元。此后，原告分别于2014年5月11日、8月20日、2015年2月4日、5月11日、2016年1月20日、7月1日、12月4日申请支付相应工程进度款，被告均依申请足额支付，共计支付13,708,747元，加之已支付的桩基工程款966,985.07元，总计支付14,675,732.07元。 2015年２月3日，郑州东城公司致监理单位《停工被告》停工原因：1．被告不能按照合同约定支付进度款，2．变更款项迟迟不能支付，3．被告甩项部分迟迟不能进场。监理单位审批结论：同意停工。 2015年4月16日，郑州东城公司出具竣工报告一份，内容为本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计及合同要求，请建设单位在7日内组织工程竣工验收工作。总监理工程师意见：同意，加盖监理单位印章。 2018年5月10日、5月22日、2020年4月21日、6月11日，双方相互致函，就复工问题进行协商。 2022年3月3日，郑州东城公司向本院提起诉讼，诉讼过程中，因双方对原告所施工完成的工程量造价有异议，被告申请对杞县邮政局生产综合楼已施工部分进行造价鉴定，经本院委托，经河南**工程造价咨询有限公司鉴定，被鉴定标的物造价为17,898,633.22元，本次鉴定意见含争议部分（十九项）造价722,849.98元，其中：土方开挖工程及基坑支护（标高差值）20,870.66元；土方回填（灰土与素土差值）211,984.2元；土方外运237,225.44元；剪力墙后浇带及保护墙2,714.13元；幕墙压顶9,264.51元；附楼层面上人孔327.6元；地下室防水保护墙3,818.81元；电梯井内墙面及混凝土柱抹灰找平21,664.26元；3－7层冲突墙体抹灰15,239.65元；技术核定单（屋面增加过梁）102.34元；技术核定单（屋顶女儿墙）30,301.05元；技术核定单（消防通道）7,427.61元；弱电水平桥架130,310.15元；屋面避雷工程10,951.95元、管道冲洗消毒759.12元；接地网调试1,529.06元；人防套管12,964.55元；人防战时消毒室及人防防风扩散处地漏及水管2,009.89元；首层ＥＤ轴至15及16轴卫生间给水3,385元。 根据原告提供的证据，其中技术核定单（屋面增加过梁）102.34元、技术核定单（消防通道）7,427.61元、技术核定单（屋顶女儿墙）30,301.05元、弱电水平桥架130,310.15元、屋面避雷工程10,951.95元为原告施工，土方开挖工程及基坑支护（标高差值）20,870.66元、土方回填（灰土与素土差值）211,984.2元，原告依据人防图纸施工系人防工程专业性所要求，认定为原告施工，土方外运237,225.44元是原告在施工过程产生的费用，在无合同约定及被告未能证明第三方进行外运的情况下，认定为原告施工。以上工程款共计649,173.4元。 原告未能证明是其施工的工程：剪力墙后浇带及保护墙2,714.13元、幕墙压顶9,264.51元、附楼层面上人孔327.6元、地下室防水保护墙3,818.81元、3－7层冲突墙体抹灰15,239.65元、管道冲洗消毒759.12元、接地网调试1,529.06元、人防套管12,964.55元、人防战时消毒室及人防防风扩散处地漏及水管2,009.89元、首层ＥＤ轴至15及16轴卫生间给水3,385元。庭审中，郑州东城公司自认电梯井内墙面及混凝土柱抹灰找平21,664.26元未施工。以上共计73,676.58元。 综上，杞县邮政公司欠付郑州东城公司工程款3,149,224.57元（17,898,633.22元-14,675,732.07元-73,676.58元）。 另查明，杞县邮政局于2015年4月1日名称变更为中国邮政集团河南省杞县分公司，2020年3月27日，又变更为中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司。 上述事实，有原、被告陈述，双方提供的《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》、《监理合同》、鉴定意见书、技术核定单、工程验收记录、施工单位拨款申请表、银行电子回单、《停工被告》、竣工报告、工作联系单等证据予以证明。 本院认为，本案争议焦点有以下几个问题：一是关于合同效力问题。被告辩称**作为实际施工人借用郑州东城公司的施工资质与杞县邮政公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，郑州东城公司起诉主张逾期付款违约金没有法律依据。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工之间据形成事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。本案中，被告杞县邮政公司未能举证证明其知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工。故应认定杞县邮政公司与郑州东城公司签订的《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据本院认定的事实，对于郑州东城公司要求杞县邮政公司支付工程款的诉讼请求，对合理部分，依法予以支持，超出部分，不予支持。 二是关于双方履约情况。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同工程款（进度款）支付条款明确约定，每一个阶段工程完工后，支付完成合格工程量价款的75%。本案中，杞县邮政公司已支付14,675,732.07元，占应支付17,706,343.92元的82.88%，就总体而言，超过75%的约定，但具体到每一阶段，前三笔工程款均未达到75%的约定，存在违约行为，应当按照“发包人未按约定支付工程进度款超过两个月时，工期可以顺延，并向承包人支付应付价款日万分之一的违约金。”的约定承担违约责任，第一笔工程款于2014年1月22日支付，差额290,688.78元，故应自2014年3月23日起按日万分之一计算至实际清偿之日，第二笔工程款于2014年4月23日支付，差额273,909.09元，故应自2014年6月24日起按日万分之一计算至实际清偿之日，第三笔工程款于2014年5月8日支付，差额46,977.6元，故应自2014年7月9日起按日万分之一计算至实际清偿之日。2013年8月开封市邮政局与河南省泰昌建设管理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，其中约定监理人权利：7．征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令，但应当事先向委托人报告。本案中，2015年２月3日，郑州东城公司致监理单位《停工被告》后停工退场，不符合停工的程序要求，也存在违约行为。《杞县邮政局综合生产楼建设工程施工合同》32竣工验收条款规定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告3份，经验收合格后，将竣工工程交付发包人。本案中，郑州东城公司未提交其已向发包人递交完整的竣工结算资料以便进行结算审计的证据，其提交的单位工程质量竣工验收记录，予证明2015年4月16日案涉工程已通过验收，但该记录上验收单位公章当时尚未启用。结合工程进度款支付情况及其他证据，可以认为，案涉工程的主要项目于2015年4月16日已基本竣工，部分分项工程未实施，由于双方存在一些争议，致后期竣工验收、交付、审计、结算未依合同约定履行。故对原告要求支付工程结算价款的违约金的请求，不予支持。 三是关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案案涉工程后期实际情况，利息应从起诉之日计算。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七规定，判决如下： 一、被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司于判决书生效后十日内支付原告郑州市东城建筑工程配套有限公司工程款3,149,224.57元； 二、被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司于判决书生效后十日内支付原告郑州市东城建筑工程配套有限公司利息（以3,149,224.57元为基数，自2022年3月2日起按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）； 三、被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司于判决书生效后十日内支付原告郑州市东城建筑工程配套有限公司违约金（以290,688.78元为基数，自2014年3月23日起按日万分之一计算至实际清偿之日；以273,909.09元为基数，自2014年6月24日起按日万分之一计算至实际清偿之日；以46,977.6元为基数，自2014年7月9日起按日万分之一计算至实际清偿之日）； 四、驳回原告郑州市东城建筑工程配套有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54,209.05元，由原告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担18,583.05元，被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司负担35,626元，鉴定费40,000元，由原告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年八月八日 书记员　　***