郑州市东城建筑工程配套有限公司、陕西建工第二建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕02民终27号 上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西科莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司职工 上诉人（原审被告）：陕西达美轮毂有限公司，住所地：陕西省铜川市耀州区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州市东城建筑工程配套有限公司，住所地：郑州市金水区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**前，该公司职工。 上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）、陕西达美轮毂有限公司（以下简称达美轮毂公司）因与被上诉人郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称东城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2022）陕0204民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西二建公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人达美轮毂公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人东城公司的委托诉讼代理人**、**前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西二建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付工程款及相应利息或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审基本事实认定不清，部分事实查明错误，裁判依据既与双方合同约定不一致，又与双方真实意思表示相悖。1、一审法院赖以作出本案判决的重要证据即被上诉人持有的工程量结算单，但一审法院并未对该结算单的性质作任何认定，仅认为是“结算性质的协议”，至于是“竣工结算”、“进度结算”或者是为了付款而临时出具的结算证明均没有任何具体定性。案涉工程量结算单明确载明“经审核，上报桩数量与图纸相符”即证明该桩基数量并非是验收合格的数量，具体验收合格数量应当以竣工验收资料载明的合格数量为准。一审法院查明案涉工程质量验收时间是2020年10月15日，但该结算单上落款时间是2019年3月24日和2019年3月21日，即***、***就该结算单签字的时候，该桩基项目并未进行竣工验收，竣工结算在竣工验收后办理是最基本的行业常识，据此推断，该结算单非竣工结算。2、双方所签订的建设工程专业分包合同第4.1对合同价款计价方式进行了明确约定，以双方确认的验收合格数量为准，按有效桩长八米计算，而被上诉人所持有的工程量结算***的工程价款计价方式是按图纸量以实际施工桩长计算的，且该结算***的桩数与过程验收资料及竣工验收资料中所列明的桩数不相符。本案一审法院在案件审理过程中未就双方验收合格的桩基数量作任何查明，据此可以认为一审法院不能将该结算单认定为双方最终结算的依据。3、无论是过程验收资料还是竣工验收资料，均加盖有各方公司公章予以确认，符合工程竣工资料的要求，而被上诉人所持结算单仅为个人签字，未加盖公章予以确认，一审法院就此认定仅个人签字的结算单效力高于加盖公章的竣工资料效力无依据。4、上诉人曾就该结算单当庭向***核实，***明确该结算单不是竣工结算单，而是为了帮被上诉人付清进度款，让监理出具的临时证明，录音庭后也已经刻盘向法庭提交。上诉人核实后法院为何不综合通话全部内容对本案结算单性质进行综合认定。5、上诉人向法院提交的工程验收资料是由被上诉人制作，并向上诉人提交，一审主观认定该结算单未经过被上诉人**确认而不予采信，很明显与双方实际验收情况及验收资料提供的事实相悖。另外上诉人一审中提交的《土和灰土挤密桩复合地基检验批质量验收记录1》、《土和灰土挤密桩复合地基检验批质量验收记录2》中分别载明的灰土桩20351根、素土桩6126根皆为桩基图工程过程验收资料记录，检验时间为2018年12月至2019年3月期间，桩基分项工程质量验收记录载明的验收合格桩基数量为18200根，整体工程竣工验收时间为2020年10月15日，过程验收后出现质量问题，导致部分桩基最终竣工验收不合格，因此竣工验收桩基数与过程验收桩基数不一致，不能作为一审法院不予采信该证据的理由。6、被上诉人向上诉人主张退还200000**约保证金，在庭审中被上诉人已认可其未缴纳20万**约保证金，而一审法院认定的事实没有证据予以证明，未缴纳保证金与未能举证证明其缴纳保证金，关乎被上诉人个人诚信，甚至涉嫌虚假诉讼，一审法院应予查明。二、一审法院错误适用法律和相关规定，侵害了诉讼参加人利益。1、上诉人与达美轮毂公司属合法总包关系，上诉人与被上诉人之间的专业分包也是经发包人认可，且符合相关法律规定的，不存在违法分包的情况，一审法院在事实查明部分也未认定本案存在违法分包或者转包情形下，即适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条，判令达美轮毂公司作为发包人承担连带责任，显然法律适用错误。2、即使根据现有一审裁判结果，被上诉人的一审诉讼请求也并未得到全部支持。一审判令上诉人与原审被告承担案件全部诉讼费用，明显与诉讼费用缴纳办法第二十九条相悖。另外，本案是由简易程序转为普通程序，且不符合诉讼费用缴纳办法第十五条、第十六条、第十八条列明的减半收取诉讼费的情形，一审法院在决定将简易程序转为普通程序的时候，是否通知被上诉人补交案件受理费。三、一审审判程序涉嫌违法，请求二审法院在查明的基础上将本案发回重审。1、辩论终结后再次开庭，以庭审前未存在的证据作为裁判依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，法庭辩论终结应当作出判决，本案于2022年6月28日开庭当日已经辩论终结，2022年8月5日一审法官以被上诉人提交了新证据为由通知二次开庭，而一审法院2022年8月15日开庭当天出示的所谓新证据是被上诉人于2022年8月11日根据自己单方主张的工程款金额开具的增值税专用发票，该证据对于双方是否办理最终结算既不具有证据能力，也不具有证明能力。2、案涉审理过程中超越审判职能，代替被上诉人履行辩论权利，因被上诉人向法庭提交的结算单复印件和原件不一致，且复印件加盖其公司公章，原件未加盖公章等，上诉人提出合理质疑，依据现有证据表达自己的观点，一审法院在开庭过程中对公章形成时间顺序多次向上诉人进行解释，法官作为居中裁判方，公章如何形成是被上诉人应当证明的事实，而且在原件复印件不一致的情况下，一审法院为何能直接认出被上诉人是在复印件加盖公章，而不是在原件本身就有公章。 达美轮毂公司答辩称，因为关于工程量的结算是上诉人陕西二建公司和东城公司之间的问题，我们不清楚，对于此部分不发表意见。关于一审法院适用法律错误部分同意上诉人的意见。 东城公司答辩称，1、上诉人上诉请求不明确，未明确是主张改判还是发回重审。2、一审判决理由与结果部分论述清楚，原审认定事实清楚、适用法律正确，建设工程专业分包合同第十五条约定***作为陕西二建公司项目经理，与***作为东城公司项目经理，均有权进行工程结算，其在工程量结算单上签字行为系履行职务行为，结算单就视为上诉人与被上诉人工程结算达成一致的，具有结算性质的协议合法有效。3、一审为了查明案件事实，在有新证据的情况下恢复庭审调查并无不当，上诉人对法律方面的理解不够到位，陕西二建公司的上诉请求不能成立，请依法驳回。 达美轮毂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人达美轮毂公司不承担责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审判决适用法律错误，被上诉人东城公司不是实际施工人，陕西二建公司不是原审第三人，也不是转包人或违法分包人。被上诉人东城公司作为合法分包人，不能突破合同相对性向上诉人达美轮毂公司主***。1、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》错误，该法律已于2022年不具有法律效力。2、不管是已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，还是现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条第二款规定，适用的前提都是无效合同项下的转承包或者违法分包合同的承包人，作为实际施工人向发包人主***，而且将转包人或者违法发包人作为第三人，而本案被上诉人东城公司索要工程款是基于其与陕西二建公司签订的建设工程专业分包合同主***，该合同系专业分包合同合法有效，一审法院已认定该合同合法有效，故被上诉人东城公司是涉案工程的专业分包人，而非法律意义上的实际施工人。被上诉人陕西二建公司也不是案涉合同的非法分包人，也未被列为原审第三人，故被上诉人东城公司突破合同相对性，向上诉人达美轮毂公司主***没有法律依据，应依法驳回。原审判决陕西二建公司承担付款责任，上诉人承担相同的付款责任及造成支付双份工程款的矛盾判决，也造成如果上诉人付款却无法要求相应金额工程票据的税款负担。二、上诉人与被上诉人东城公司没有合同关系，对其不具有支付工程款义务。无论是否适用实际施工人的司法解释，原审判决上诉人承担一审诉讼费都是错误的，请求二审予以改判。 陕西二建公司答辩称，关于支付工程款这部分同意达美轮毂公司的意见，陕西二建公司与达美轮毂公司是合法的总包关系，东城公司并非实际施工人。2022年12月6日经一审开庭后达美轮毂公司以承兑的方式再次向陕西二建公司支付200万元。 东城公司答辩称，不同意达美轮毂公司的上诉请求，本案中达美轮毂公司作为工程的发包方，陕西二建作为工程的分包方，被上诉人东城公司为本工程实际施工方，经过当庭核对达美轮毂公司下欠工程款17222924.45元。按照最高法的解释，作为实际施工方，人民法院应当追加转包或者违法分包的人，东城公司主张其为共同被告没有错误。达美轮毂公司作为发包方，在欠付二建工程款的范围内承担连带责任适用法律正确，上诉人达美轮毂公司的上诉观点不能成立。 原审原告东城公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告工程款1881917.50元；2、以1881917.50元为基数，自拖欠之日起（2020年1月31日起）按同期人民银行贷款基准利率计算至上述工程款支付完毕之日的利息（126768.05元）损失；3、被告返还原告履约保证金20万元，以上三项合计2208685.55元；4、本案的诉讼费、律师费、保全费等由被告承担。 一审法院查明的事实：1、2019年2月1日，陕西二建公司（甲方）与东城公司（乙方）签订了《建设工程专业分包合同》，合同约定由东城公司承建陕西二建公司承揽的达美年产600万只轻型化铝轮毂项目工程（一期）工程施工，工程地点位于铜川市XX环XX园，工程概况为钢结构，建筑面积为42703㎡，分包方式为包工、包料、包机械、包安全文明施工，分包范围为陕西达美轮毂有限公司年产600万只轻型化铝轮毂项目1#联合厂房桩基础，3:7灰土挤密桩的成孔，3:7灰土挤密桩，有效桩长8m，桩截面DN400mm;素土挤密桩，有效桩长8m，桩截面DN400mm。灰土拌和、运输、填充、夯实、素土挤密桩的成孔，素土拌和、运输、填充、夯实、以及桩基检测等。合同第二条工期要求约定：“本工程于2018年11月10日开工，2019年3月15日分包工程竣工，共125日”。第四条合同价款的计价方式：“本合同按分项工程综合单价计价法确定合同价款，1.3:7灰土挤密桩，桩径DN400mm，有效桩长8m，含税单价35元，计划数量200000；2.素土挤密桩，桩径DN400mm，有效桩长8m，含税单价20元，计划数量150000。暂定合同含税价款10000000元，暂定合同不含税价款9090909.09元，增值税款为909090.91元，增值税率为10%”。第五条合同价款的支付及结算：“进度款支付时间节点及付款比例（以银行转账或银行承兑汇票方式支付）：按月进度支付工程款，每月25日乙方向甲方报送上月25日至本月24日已完成合格工程量价款报表，甲方审核后于次月20日前支付工程进度款，经甲方审核确定后支付至已结算工程量的70%；本合同内全部工程完工后20日内，甲方向乙方累计支付至已结算工程量的85%；竣工验收合格后20个工作日内累计支付至已结算工程量的97%；剩余3%作为质保金，待质保期满后一个月内无息付清。每次工程款支付前，甲方均凭可抵扣增值税专用发票支付。乙方须提供一般纳税人认定书……合同价款均为含税、含养老保险，其中增值税率为10%。甲方按照上述约定支付乙方工程进度款前，乙方应向甲方提供与每次付款数额相一致的增值税专用发票。否则，应承担合同总额20%的违约金，同时甲方有权不予付款，由此造成的经济损失由乙方自负……。”第十二条履约保证金：“本分包合同签订后3日内，乙方向甲方缴纳工程履约保证金200000元……。”第十五条合同授权：“15.1甲方授权项目经理***行使以下职责权限：根据施工组织设计，监控施工现场进度及质量，负责履行与监督双方在合同中约定的管理目标的实施，负责工程结算、变更签证……15.2乙方授权项目经理***行使以下职责权限：……签收甲方发出的各类通知，负责工程量结算、签署确认结算单据……”。合同签订后，东城公司按照合同约定进行了施工，案涉工程于2019年3月完工。2、东城公司提交的工程量结算单载明：1.案涉工程总桩数33494根；2.素土桩总数15469根，总米数134185.8*20=2683716元;3.灰土桩总数18025根，总米数173662.9*35=6078201.5元。2019年3月21日东城公司项目经理***，3月24日陕西二建公司项目经理***、监理***签字确认，并载明“经审核，上报桩数量与图纸相符”。3、陕西二建公司于2019年2月10日向东城公司支付工程款280万元，于2019年5月5日向东城公司支付工程款100万元，2019年6月10日向东城公司支付工程款140万元，于2019年7月8日向东城公司支付工程款68万元，于2020年1月23日向东城公司支付工程款100万元，上述已付金额共计688万元。东城公司、陕西二建公司对上述已付金额均无异议。东城公司已经向陕西二建公司提供了共计688万元的增值税专用发票。4、2020年10月15日，案涉工程质量验收合格，桩基分部工程质量验收记录经施工单位陕西二建公司、建设单位达美轮毂公司、勘察单位信息产业部电子综合勘察研究院、设计单位东风设计研究院有限公司、监理单位陕西大成建设投资管理有限责任公司签字**确认。5、案涉工程发包方达美轮毂公司与承包方陕西二建公司已达成一致结算意见，结算总金额为168577576.79元，已付工程款151354652.33元，现下欠工程款17222924.45元。6、庭审中（2022年8月15日）东城公司当庭向陕西二建公司提交1881917.50元增值税专用发票两张，陕西二建公司不予接收。上述增值税专用发票的开具时间是2022年8月11日。 一审法院认为，东城公司与陕西二建公司于2019年2月1日签订的《建设工程专业分包合同》，是双方真实意思表示，合同主体、形式合法，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。合同签订后，东城公司按照合同约定完成了施工，陕西二建公司应当按照合同约定履行付款义务，向东城公司支付相应工程款项。 本案争议的焦点问题是，案涉工程量结算单是否可以作为本案的定案依据。陕西二建公司辩称，该工程量结算单并非陕西二建公司内部文本，结算单上的桩数与陕西二建公司向达美轮毂公司提交的验收材料记载的数量不一致，结算单上仅三方主体会签且均未加盖公章确认，该结算单并非双方最终结算，东城公司据此主张工程款无事实及法律依据。一审法院认为，根据东城公司与陕西二建公司签订的《建设工程专业分包合同》第十五条的约定，***作为陕西二建公司项目经理，***作为东城公司项目经理，均有权进行工程结算，其在工程量结算单签字的行为系履行职务行为，该结算单应视为东城公司与陕西二建公司就案涉工程结算一致达成的具有结算性质的协议，合法有效。陕西二建公司提交的桩基分部工程质量验收记录、桩基分项工程质量验收记录载明分项工程工程量为18200根，但该验收记录系陕西二建公司向达美轮毂公司提供，并未经东城公司签字**确认，并且根据陕西二建公司提供的《土和灰土挤密桩复合地基检验批质量验收记录》明细，灰土桩共计20351根，素土桩共计6126根，总数与验收记录中的工程量并不相符，故对陕西二建公司的辩称意见不予采信。案涉工程结算金额为8761917.50元，已付工程款688万元，下欠工程款1881917.50元。对东城公司主张陕西二建公司支付下欠工程款1881917.50元及逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。根据双方签订的《建设工程专业分包合同》第五条关于合同价款的支付及结算的约定，陕西二建公司向东城公司支付工程进度款前，东城公司应向陕西二建公司提供与每次付款数额相一致的增值税专用发票，直至2022年8月15日东城公司才向陕西二建公司提交了1881917.50元增值税专用发票，故东城公司主张的逾期付款利息应从2022年8月15日其向陕西二建公司提供增值税专用发票起算，逾期付款利息以下欠工程款为基数，自2022年8月15日起至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于东城公司主张的20万元保证金，东城公司并未提交其已向陕西二建公司缴纳保证金的相关证据，应承担举证不能的法律后果，对东城公司主张的由陕西二建公司返还履约保证金20万元的诉讼请求无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”达美轮毂公司作为发包方,在欠付被告陕西二建公司工程款范围内对东城公司承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下：一、陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向郑州市东城建筑工程配套有限公司支付工程款1881917.50元。郑州市东城建筑工程配套有限公司在领取上述款项时应一并向陕西建工第二建设集团有限公司提供相同金额的增值税专用发票；二、陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向郑州市东城建筑工程配套有限公司支付以下欠工程款1881917.50元为基数，自2022年8月15日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息；三、陕西达美轮毂有限公司在欠付陕西建工第二建设集团有限公司17222924.45元工程款范围内对上述款项承担清偿责任；四、驳回郑州市东城建筑工程配套有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24470元，由陕西建工第二建设集团有限公司、陕西达美轮毂有限公司负担。 二审对一审查明的事实予以确认。 二审审理中，上诉人陕西二建公司提交以下证据：第一组证据是结算审核报告6页，证明涉案工程项目实际开工日期是2018年12月1日，一审法院未依法查明东城公司负责施工的桩基工程实际开工时间、竣工时间，应改判或发回重审；第二组证据是上诉人陕西二建公司与陕西砼泰建筑工程有限公司（以下简称砼泰公司）工程结算单三张、计算底稿一张及甲方提供的前期安全文明施工费用清单一份，证明涉案项目桩基工程由被上诉人东城公司及案外第三方砼泰公司两家公司承包，砼泰公司已完成最终结算。该结算单格式是竣工结算单，竣工结算单除工程量结算外，还扣除相关费用，由乙方加盖公章并签字后，经甲方项目部多次审核后生效。陕西二建公司与砼泰公司是按图纸结算的，桩基根数是33461根。东城公司在一审中提交的工程量结算单并非竣工结算单，也未扣减实际施工过程中应当扣除的费用，完全不符合竣工结算的形式要件和实质要件。达美轮毂公司对第一组证据的真实性认可，对证明目的不发表意见，对第二组证据真实性和证明目的均不发表意见。XX城XX组证据的关联性和合法性不予认可，认为双方在专业分包合同中表述工程是2018年10月10日开工，合同签订之前就开工了。结算审核报告是上诉人委托的，表述时间也是由上诉人自行表述的，所以与本案结算的工程没有关联性，也不能证明开工日期就是2018年12月1月。即使是2018年的12月1日，也与工程结算单中的结算金额没有关联性。对第二组证据的三性均不认可。因上诉人陕西二建公司提交的上述证据均是其与砼泰公司的相关资料，真实性无法核实，且与本案缺乏关联性，故本院对陕西二建公司提交的上述证据的证明效力不予确认。 达美轮毂公司提交2022年12月6日电子银行承兑汇票2页，证明达美轮毂公司向陕西二建支付了200万工程款。陕西二建公司对证据的真实性和证明目的均认可。东城公司认为复印件不能作为证据使用，真实性不认可。达美轮毂公司是2022年12月6日向陕西二建公司支付的，与原审判决是同一天，所以不能否定原审判决查明的事实。因达美轮毂公司提交的证据为复印件，无法核实真实性，本院对该组证据的真实性不予确认。 二审另查明，东城公司具有地基基础工程专业承包壹级资质。 本院认为，本案争议焦点：1、工程结算单能否作为认定工程款数额的依据；2、东城公司、陕西二建公司、达美轮毂公司之间的法律关系如何认定。 关于第一个焦点问题，东城公司与陕西二建公司签订的《建设工程专业分包合同》第十五条约定，***作为陕西二建公司项目经理，***作为东城公司项目经理，均有权进行工程结算，东城公司一审提交的《工程量结算单》底部有***、***的签字，监理***书写“经审核，上报桩数量与图纸相符”并签字。***、***、***在该工程量结算单签字的行为系履行职务行为，一审认为该结算单应视为东城公司与陕西二建公司就案涉工程结算一致达成的具有结算性质的协议，合法有效并无不妥。陕西二建公司在二审中自认与东城公司工程量相当的砼泰公司结算后的土桩数为33461根，该结算数据与东城公司提交的《工程量结算单》中载明的土桩数33494根相差不大，故陕西二建公司认为《工程量结算单》不能作为双方结算依据的意见不能成立，不予支持。一审对陕西二建公司应支付工程款的数额认定无误，应予维持。 关于第二个焦点问题，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……。本案中，东城公司具有地基基础工程专业承包壹级资质，可以从事桩基工程施工，陕西二建公司与东城公司签订的《建设工程专业分包合同》符合上述法律规定，双方属于合法的分包关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定判决达美轮毂公司承担清偿责任不当，应予纠正。 东城公司施工的土桩工程属于地基工程、隐蔽工程，施工结束之后要及时进行验收结算，待整体工程竣工后客观上无法再进行验收，故上诉人陕西二建公司认为《工程量结算单》的时间早于整体竣工验收时间，不应作为结算依据的意见无事实依据，不予支持。一审辩论终结之后再次组织双方当事人对提交的证据进行质证并不属于民事诉讼法规定的严重违反法定程序，应该发回重审的情形，故上诉人陕西二建公司认为一审程序违法，应发回重审的请求无法律依据，不予支持。本案事实发生在2019年，根据民法典关于时间效力的相关规定，一审适用法律事实发生时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》并无不当，达美轮毂公司该上诉理由不能成立。陕西二建公司所主张的文明施工等各种扣项因无东城公司签字确认，亦无有效证据证实，故对陕西二建公司主张扣除部分款项的请求不予支持。 陕西二建公司在二审庭审后提交了中止审理申请书，收到申请书后，本院工作人员前往达美轮毂公司对陕西二建公司与达美轮毂公司在另案中申请鉴定的事项进行了现场勘查，对于达美轮毂公司涂装车间墙面、地面的质量问题，各方无法确定是否与桩基施工有关，且出现质量问题的区域东城公司与砼泰公司均有施工，无法区分，在砼泰公司非本案当事人的情况下即使鉴定确认属于二公司施工中的问题，也无法在本案中一并处理，故对于本案中陕西二建公司主张中止审理的请求不予支持，如确实存在质量问题造成损失，陕西二建公司可以另行主张。 综上，一审认定基本事实清楚，适用法律不当，判决达美轮毂公司承担责任不当，应予纠正。上诉人达美轮毂公司的上诉请求成立，应予支持。陕西二建公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持铜川市耀州区人民法院（2022）陕0204民初1284号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销铜川市耀州区人民法院（2022）陕0204民初1284号民事判决第三项； 三、驳回郑州市东城建筑工程配套有限公司对陕西达美轮毂有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费24470元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担20800元，郑州市东城建筑工程配套有限公司负担3670元；二审案件受理费24470元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担20800元，郑州市东城建筑工程配套有限公司负担3670元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　董　敏 审 判 员　张　鲜 二〇二三年三月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1