某某与某某、商丘市华商建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省商丘市睢阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1403民初3822号 原告（反诉被告）：王坤峰，男，汉族，1993年9月23日出生，住河南省商丘市。 委托诉讼代理人：***，系原告王坤峰之伯父。 委托诉讼代理人：***，河南睢阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张海成，男，汉族，1965年4月15日出生，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：***，河南宇言律师事务所律师。 被告：商丘市华商建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市示范区星林路和顺社区39号门面房。统一社会信用代码：91411400061398876L。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河南福聚律师事务所商丘分所律师。 原告王坤峰与被告张海成、被告商丘市华商建设集团有限公司（以下简称华商公司）建设工程合同纠纷一案，于2021年6月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。于2021年12月20日作出（2021）豫1403民初5183号民事判决书，被告张海成、华商公司不服判决提出上诉，经商丘市中级人民法院审理后，于2022年5月7日作出（2022）豫14民终566号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***、***，被告张海成及委托代理人***，被告华商公司委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王坤峰向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款3292412元、增项变更费用12758元、损失费550238元，共计3855408元及违约金。二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2018年11月16日，原、被告签订商丘“国安华府”项目大清包合同，合同约定：工程地点：商丘市南京路与复康路交叉口东南角（国安华府）项目，国安华府1#、2#，部分地下室两层及地上十八层，部分楼附带商业（含人防工程），工程承包价格为主楼工程及地下负一层、负二层民用部分每平方米437元，地下人防车库工程按每平方470元，付款方式：工程竣工验收合格后10日内付合同价款的90%，工程施工结束，经甲乙双方核算确认后，10日内付总合同价款的97%，剩余3%至竣工验收合格备案之日起计算保修期一年后第一个月内付清，在施工过程中被告对工程进行了变更、增项，工程结束后，被告没有按照约定支付工程款、变更、增项的费用，给原告造成巨大的损失，被告下欠原告部分工程款没有支付，特诉到法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告张海成向本院提出反诉请求并答辩称：请求法院依法判决王坤峰退回多支付的工程款150万元。反诉的事实与理由及答辩意见：一、张海成不但不欠王坤峰2642486.35元工程款，反而已经实际超支了王坤峰400多万元，王坤峰应当返还。根据原告与被告签订的施工合同18条约定，主要工程及地下负一、二层民用部分每平方390元，地下人防车库每平方470元。而王坤峰向法院提交的大清包合同中390元被单方篡改成437元，是虚假诉讼行为，张海成的合同没有任何改动的内容，即使有改动需要经过合同相对方利害关系人签字或者按捺手印确认。张海成和王坤峰系提供劳务合同的双方主体，商丘市华商建设集团有限公司并非合同的一方当事人，其无权代表张海成作出变更合同内容的意思表示，张海成作为合同权利义务的承受人，只有其本人有权对合同内容作出是否变更及如何变更的意思表示，王坤峰提交的盖有并非合同主体的商丘市华商建设集团有限公司项目专用章的改动内容的合同，对张海成不具备法律效力。二、关于工程面积问题：二审期间，为***一审法院关于工程面积认定问题，依法委托有关部门对整体楼房面积予以测绘，作为新证据提交。1号楼面积14291.17平方，二号楼面积7074.72平方，人防面积6638.26平方，非人防面积416.99平方，以上合计非人防面积为21782.88平方，人防面积为6638.26平方米，应按照测绘的面积。三、关于支付工程款数额的认定。原一审判决张海成支**坤峰工程款10533062元，实际张海成支**坤峰工程款11586980元，错数字为1053918元。四、几笔款项认定：1、国安华府商丘信沙置业有限公司关于1、2号楼工程摘除项目应扣王坤峰款342988元；2、国安华府商丘信沙置业有限公司关于1、2号楼工程由部分工程转第三方施工扣款42480元；3、甲方购买保险费，王坤峰应付甲方保险费15500元；4、在施工过程中，开发商及项目部对1、2楼罚款332080元；5、根据2019年11月17日张海成与王坤峰签订1、2楼协商纪要内容，应扣违约金1785000元；6、2020年5月31日王坤峰出具保证书的约定，应扣违约款825000元；7、国安华府商丘信沙置业有限公司对1、2楼部分工程无人施工，找第三方施工568539元，以上款项由审计报告予以证实；8、根据合同约定付款方式：工程竣工验收合格10日内付合同价款的90%，工程施工结束，经甲、乙双方核算确认后，10日内付总合同价款的97%，剩余3%至竣工验收合格备案之日起计算保修期一年后第一个月内付清，工程款3%质保金现未到支付期限，原审判决的数额未扣除3%质保金明显错误。最后，张海成不存在逾期支付工程款的违约情形。从鉴定意见书及鉴定机构回复意见中可以看出，虽然鉴定机构鉴定了停工损失为550238.69元，但两份意见同时指出：“合同中虽约定付款节点，没有约定**付款的责任，没有约定停工损失的补偿办法，双方提供的监理日志和施工日记表明，封顶后继续施工，没有停工，不存在因**付款导致停工的情形。王坤峰主张因延迟付款导致的停工损失没有事实依据。因本合同违反法律规定属于无效合同，无效合同不存在违约金的问题，无效合同关于赔偿的问题要结合双方的过错程序予以赔偿。应驳回王坤峰的诉讼请求，判决王坤峰退还张海成多支付的工程款150万元。 被告华商公司辩称：涉案工程项目是被告张海成借用华商建设集团有限公司的资质实际施工承建，原告举证的《商丘“国安华府”项目大清包合同》是原告与被告张海成签订的，是原告与被告张海成之间存在施工合同关系，原告与答辩人之间没有施工合同关系，答辩人不是该项目大清包合同的签订主体，不是合同的相对方，原告要求答辩人支付工程款等诉讼请求没有事实依据和法律依据，应依法驳回诉讼请求。 原告王坤峰对被告张海成的反诉辩称：一、被答辩人不存在多支付工程款的问题，而是下欠答辩人工程款3292412元。理由如下：1、实际支付工程款数额：有银行流水为证，在原一审中张海成也明确认可，是全部用银行转账的方式支付，原一审庭审笔录有记载。王坤峰没有收到过现金。张海成没有按照王坤峰出具的收据付款，出的条子多而没有按照收条打款，收据不应作为定案的依据。代替王坤峰付款的已在原一审判决中扣除，加上垫付款被答辩人总共付工程款为10533062元。对所有支付的工程款已全部认定，不存在多支付150万元的情况。明显的是故意歪曲客观事实。2、答辩人在第一次起诉后，被答辩人故意混淆是非提起诉讼伪称多支付400万元，开庭过后，法官通知被答辩人交纳诉讼费用，被答辩人故意拖延时间不交纳诉讼费，开庭过后按照没有交纳诉讼费自动撤诉。在本诉中又提起反诉，被答辩人的行为是故意给法院增加诉累，浪费司法资源。二、答辩人提供的大清包合同是协商后被答辩人进行改动加盖印章后提供给王坤峰的。1、价格的变动是双方协商的结果，每平方是437元。答辩人与被答辩人经过充分协商后，被答辩人张海成对18条的主楼工程及地下负一、二层民用部分每平方米390元改成437元，是因当时疫情严重，按照原来的工资工人不干经过与被答辩人协商，将原合同交给张海成后，张海成改好单价后把盖好公章的合同交给了王坤峰，合同的公章是商丘市华商建设集团有限公司的国安华府项目专用章，该公章是被答辩人张海成保存，被答辩人保存的公章不存在答辩人单方加盖的的问题，被答辩人改好合同后加盖公章就是被答辩人对变动部分的确认，不存在篡改的问题，再说公章的保存人是张海成及华商公司，王坤峰也改不了该合同。被答辩人持有的合同是自己没有加盖，是故意逃避法律责任，是一种违法行为，按照法律规定，应按照被答辩人张海成、商丘华商公司确认加盖的公章的合同作为本案的定案依据。2、张海成出具的明细单据是王坤峰对部分数字没有认可，是张海成发给工人和王坤峰的。合同中价格变动是受当时疫情影响经过充分协商的结果，是张海成和商丘市华商建设集团有限公司进行的改动。合同是张海成、商丘华商建设集团有限公司签字**认可的，是大清包合同，被答辩人称是劳务合同无依据。合同的抬头就是大清包合同，哪来的劳务合同呢。3、张海成、商丘华商建设集团有限公司是一方合同的共同主体。王坤峰与张海成、商丘华商建集团有限公司共同签订的合同，合同上即有张海成的签字，又加盖有商丘华商建设集团有限公司的项目专用公章，从合同上来看，张海成、商丘华商建集团有限公是一方的共同主体，并且有华商公司经理***给王坤峰下属工人、班组打款100多万元，分别是2020年1月23日和2020年6月1日，本案的关键不是代表变更合同的内容，而是合同的一方主体的真实意思表示，有张海成把变动好的合同加盖了公章后交给的王坤峰，合同的承受人就是张海成和商丘华商建设集团有限公司，商丘华商建设集团有限公司是合同的一方主体，而被答辩人也没有解释出为何加盖商丘华商建设集团有限公司项目专用章，明显是故意逃避工程款的手段。4、王坤峰与张海成、商丘市华商建设集团有限公司签订的是：商丘“国安华府”项目大清包合同，与其对应的公章也是商丘市华商建设集团有限公司项目专用章，正好是一一对应的，大清包合同上加盖的也是“商丘市华商建设集团有限公司项目专用章”，协商确定的价格加盖的也是“商丘市华商建设集团有限公司项目专用章”，张海成和商丘市华商建设集团有限公司是合同一方主体，所以被答辩人的反诉观点和答辩观点不能成立。三、工程面积：首先对整体楼房中的非人防面积有张海成出具的结算单为证是没有争议的面积，可以依法予确认。其次，对双方明确的具体面积不需要进行测绘，因该面积没有争议，所以不需要对整楼面积进行测绘，被答辩人要求对整楼进行鉴定主要目的是1、是增加不必要的开支；2、延缓法院审理的时间，3、是其故意明显的拖延为法院审理案件增加诉累。4、基于张海成及华商公司不认可，被答辩人同意对施工面积进行鉴定。最后，总面积是非人防加上法院委托鉴定的人防面积正好是王坤峰施工的总面积，有张海成出具的结算单和法院委托的鉴定报告予以充分证实。结算单中明确标明具体的面积，关于人防面积是鉴定人员和当事人亲自到现场进行丈量的的结果，主楼面积有张海成出具结算单确认，双方已认可，人防面积是有争议的面积经过法院委托进行鉴定，鉴定程序完全合法。张海成、商丘华商公司所承包的是国安华府整个一标段分别是1、2、3、6号楼和人防、车库、门面，王坤峰承包的是1、2号楼和部分人防工程，具体王坤峰承包的哪些工程面积，开发商并不知情，即使出具证明也是虚假证明，因为开发商与张海成、华商公司是合作关系。四、不存在应当认定而没有认定的款项，是法院根据客观事实进行的认定。1、工程摘除项目地板砖、地角线已在原一审判决中扣除，其它摘项不在答辩人的承包范围之内。2、不存在第三方施工，王坤峰的工人***、水电班组**一直都在现场到交房日期，并且有张海成出据的2020年11月份打款凭证和王坤峰的借条为证。3、保险费已支付33000元，有银行转账为证，在一审中已扣除，应返还17500元，在原一审中有认定。4、王坤峰没有任何违约，不存在违约金，违约金和罚款根本没有王坤峰的签字认可。合同中第十六条有约定，罚款没有王坤峰签字认可不成立。5、质保金，在2021年12月份已经到期，总体俊工、备案是在2020年10月份至今已1年零4个月，早该退还，合同中有明确约定。五、被答辩人逾期支付工程款，给答辩人造成损失理应全额赔偿550238元。（1）被答辩人存在逾期支付工程款的违约情形。有合同约定、打款明细、质量保证书予以充分证实，被答辩人没有按期打款，没有按照付款节点支付的工程款，是被答辩人没有按照节点付款，致使无法按期支付工人工资，导致工人维权，在迫不得已的情况下，被答辩人才直接发给工人，根本不存超额支付的情况，明显系违约行为。法院判决逾期付款导致停工的违约损失是根据《鉴定意见》的认定而作出的判决，客观存在的损失。合同约定打款时间为：1号楼12层2019年5月15日封顶层为打款时间，实际打款时间为2019年5月31日、17层封顶2019年6月20日封顶为打款时间，而实际打款时间为2019年7月12日，2号楼12层2019年3月28日封顶为打款时间，而实际打款时间为2019年4月19日、18层封顶2019年5月9日封顶为打款时间，实际打款时间为2019年5月23日，被告没有按照约定打款，每次付款时间延迟导致不能全面施工给王坤峰造成了损失，被答辩人已构成违约，应承担违约责任和鉴定的损失。（2）关于对损失在鉴定意见中没有具体明确逾期打款损失的数额，鉴定部门对具体的损失进一步作出情况说明，该情况说明是鉴定的一部分，关于给答辩人造成550238.69元的损失应依法全部认定。六、关于工程款的计算方法：工程造价为562997.17元，其中：变更、增项造价合计12758.48元：（1）女儿墙变更部分金额25542.09元；（2）1#楼楼梯间增设墙体5077.97元；（3）2#地下室顶板与主楼顶板**腋1050.09元；（4）1#、2#卫生间、衣帽间门口改造18845.09元；（5）1#、2#部分梁尺寸变更67.25元。停工损失造价为550238.69元。（三）主楼下负一层、负二层及地下室施工范围内人防面积为6990.74平方米，而不是被告在结算单中的5583平方米。在结算单少算了1407.74平方米，应按照实际人防面积进行计算。计算方法：（1）1、2号楼非人防面积22562.11平方*437元/平方=9859642元；地下室人防面积为6970平方米*470元/平方=3285647.8元；变更增项费12758.48元；（4）总工程款=合同内工程款为13145289.8元（99859642元+3285647.8元）＋增项费12758.48元=13158048.28元。原告多付保险费17500元。（5）被告已付工程款为10533062元（包括代付）。下欠工程款为2642486.35元，停工损失550238.6元。双方的合同没有违反法律规定，被答辩人已经构成违约，原告没有存在任何违约行为，本案的过错是被答辩人，所以被答辩人应支付下欠的工程款及承担损失、违约金。综上所述，被答辩人的反诉请求和事实理由不能成立，被答辩人应支付下欠的工程款和造成的损失，请求法院查明事实驳回反诉请求支持原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据材料，原告提交的证据： 1、国安华府清包合同一份。证明双方存在合同关系，主楼非人防每平方437元，人防面积每平方470元，被告没有按照约定支付工程款，给原告了造成了损失，已构成违约。被告理应承担合同中约定的义务并赔偿给原告造成的损失。 2、工程造价鉴定意见书证明变更、增项、主楼下（负1层、负2层及地下室施工范围内）的人防面积、停工损失鉴定工程造价为562997.17元，其中：（一）变更、增项造价合计12758.48元：（1）女儿墙变更部分金额25542.09元；（2）1＃楼楼梯间增设墙体5077.97元；（3）2＃地下室顶板与主楼顶板**腋1050.09元；（4）1＃、2＃卫生间、衣帽间门口改造-18845.09元；（5）1＃、2＃部分梁尺寸变更-67.25元。（二）停工损失造价为550238.69元。（三）主楼下负一层、负二层及地下室施工范围内人防面积为6990.74平方米，而不是被告在结算单中的5583平方米。在结算单少算了1407.74平方米，应按照实际人防面积进行计算。 3、结算单，（2021）豫1403民初2578号民事判决书，证明被告出具的结算单与图纸的实际工程量人防面积不符、没有按期拔款而产生纠纷。（1）1、2号楼非人防面积22562.11平方＊437元／平方＝9859642元；（2）地下室人防面积为6977平方米＊470元／平方＝3288590元；（3）2019年1月5日至2019年12月21日实际收到工程款7499600元，其中没收到2019年1月5日8万元，2019年1月31日56万元的收条实际只收到28万元（***的工资款）差28万元，2019年2月2日收条56万，实际只收到51.3万元，差4.7万元。（4）2020年1月21日至2020年1月24日实际共借款853600元，含（***10万元）,其中2020年1月22日25万元***借条，实际只收到20万元（差5万元）。（5）2020年1月30日至2020年11月30日实际收借款1316340元，其中2020年8月9日借条***5.3万元没有收到，***已起诉王坤峰，2020年6、7月份***借条7600元实收4000元，差3600元，2020年5月有借条三张，有**、***、***没收到款（共计61万元）。（6）总工程款为9859642元＋3288590元＝13148232元：损失费、增项费550238元＋总工程款13148232元＝13698470元（应付）。被告已付工程款为9843062元，下欠工程款3855408元和损失、增项为560238.69元。 4、质量证明书、打款明细，证明合同约定打款时间为：1号楼12层2019年5月15日封顶为打款时间，实际打款时间为2019年5月31日、17层封顶2019年6月20日封顶为打款时间，而实际打款时间为2019年7月12日，2号楼12层2019年3月28日封顶为打款时间，而实际打款时间为2019年4月19日、18层封顶2019年5月9日封顶为打款时间，实际打款时间为2019年5月23日，被告没有按照约定打款，每次付款时间延迟导致不能全面施工给原告造成了损失，被告已构成违约，应承担违约责任和鉴定的损失。 5、施工日志，证明因被告没有按时拔款导致工人不干给原告造成损失。 被告（反诉人）张海成对原告（被反诉人）的证据发表以下质证意见：对证据一本合同为无效合同，437元为原告方单方改动，该工程款尚未决算。 对证据二有异议，该工程造价重复计算，不应当作为定案依据，在我方举证时一一说明。 对证据三、原告的自已的结算清单我方不予认可，在我方举证时出具与原告签订确认的1-18层各付款节点的结算单予以反驳。 对证据四、我方不予认可，我方有充分证据予以反驳。 对证五、不予认可，因为无效合同根据双方的过错承担相应的责任。原告没有资质承包工地本身就是违法行为为了谋取利益违法施工就应当承担全部损失。 被告华商公司对原告（被反诉人）提交的证据质证，对证据一有异议，该合同的主体为甲乙两方即张海成和王坤峰不涉及华商公司；该合同第十八条盖有的项目专用章并非是华商公司的单位印章，而且该项目的专用章也并非华商公司刻制的而是由实际施工人临时刻制的，因为该项目实际施工人不止张海成一人，至于是哪位施工人刻制华商公司也不知情，因此盖有该项目的专用章也不能视为华商公司的意思表示；工程项目部是不需要登记的临时机构其印章也不需要公安备案，只能在项目内部使用，用于图纸会审、工程签证、移送施工资料不能对外签订合同，因此该证据一不能证明华商公司系合同主体，对其他证据的证据意见同被告张海成的意见。 被告张海成提交的证据材料： 争议面积方面的证据： 1、生效的判决书认定面积（2020）豫1403民初5328号判决书、（2021）豫14民终1507号判决书已经认定了非人防面积217882.26平方米，人防面积6638.26平方米；2、测绘面积报告；3、二审庭审笔录；证明涉案1、2楼的非人防面积217882.26平方米，人防面积为6638.26平方为。 工程价款的证据： 1、张海成提供没有改动的大清包合同；2、**提交的合同及**二审出庭证言（是2020年3、4月份更改的）；3、2019年4月27日的结算单，上述证据证明涉案1、2楼的王坤峰向原审法庭提交的大清包合同中390元被单方篡改成437元，应当按照390元计算工程价款。 工程价款及面积的证据： 王坤峰与张海成的工程款的结算单，证明2019年4月27日结算单显示1号楼地上四层，单价390元；2号楼节点到12层，主楼面积单价390元；2019年7月10结算显示1号楼2019年5月30日4—12层付款节点主楼面积单价390元，2019年7月9日12—18层封顶结算，单价认为390元；2号楼2019年5月22日节点到18层，主楼面积单价390元；2019年11月17日二次结构结算仍为390元。 工程款结算证据： 1、审计报告；2、2022年4月7日商丘中院的庭审笔录。3、汇总表。证明张海成实际支付11586980元。于2019年1月31日的付款56万元；2019年4月27日付款分别为15万元、15万元；2019年5月30日的付款4000元；2019年4月13日的付款24700元；2019年9月26日的付款40000元；2020年1月23日的付款30000元；2020年5月15日的付款24900元；2020年5月4日的付款10600元；2020年5月31日的借条13万元；2020年8月19日的付款500元；2020年7月5日的付款12440元；2020年10月17日的付款69900元；2020年10月21日的付款5000元；2020年10月31日的付款5070元；2020年11月4日给***1170元、2020年10月17日给***3480元、2020年9月30日付给***的12640元；2021年2月10日付给**158**元；2020年10月24日付款6010元；2020年7月5日给***的付款9100元和2020年8月6日的7020元；2020年8月27日付1000元；2020年1月23日支付***10万元；2020年1月23日给***的付款25万元； 原告针对被告（反诉人）张海成提供的证据发表以下质证意见：1、关于对争议面积方面的证据质证，原告在庭后提交声明，认可被告张海成单方测绘面积的计算，本院认为，该测绘报告应作为定案的依据。2、关于工程价款的证据质证，大清包合同是张海成和华商公司保存的合同，是他们自己保存的。合同改动时间是2020年3、4月份当时的疫情最严重，该合同不能作为定案的依据。对结算单有异议，这个结算单是2019年4月27日当时是干到12层是对该付款节点的签字，在当时还没有改动非人防面积价格，无论是从面积还是价格都不能证明具体价款和面积。3、关于对工程款结算证据质证，汇总表系单方制作，不具有效力，没有按节点支付，2019年4月27日是在疫情之前，双方还没有协商，疫情开始后，工资上涨，工人上不来，与被告协商更改的单价，没有超额支付，而是没有按期支付，12楼封顶是5月份，1号楼封顶是6月份，这是4月份的结算证明，证明不了五月份之后的停工。2019年1月31日有异议，（***16万、代术友5万、***5万、扣王坤峰还***2万元）不属实。2019年4月27日15万元没有支付，无转账记录。2019年5月30日4000元没收到。2019年4月13日的24700元不符实，没有打款，也不存在罚款。2019年9月26日付40000元不符实。2020年1月23日的付款3万元不认可，***的3万元与王坤峰无关，是张海成与***之间的关系。2020年5月15日244900元（转**10万元，2021年2月3日10万元，实付22万元。2020年6月13日1万元不认可，无流水，没有转给**）。2020年5月4日10600元（转***1万元）600元没有转。2020年8月19日500元不认可，没有流水，没有收到该款。2020年7月5日12440元转逮建福8000元，不认可，不是王坤峰的工人。2020年10月17日69900元转***4万元，认可，还差29900元没有转。2020年10月21日5000元转**，不认可，没有王坤峰借条，与王坤峰无关。2020年10月31日5070元不认可，没有流水。2020年11月4日1170元转给***，不认可，不是王坤峰的工人。2020年10月17日3480元、2020年8月25日1860元转给***，不认可，不是王坤峰的工人。2020年9月30日12640元，不认可，***不是王坤峰的工人，与王坤峰无关。2021年2月10日15860元转给**，不认可，没有借条，与王坤峰无关。2020年10月24日6010元，转给工人3280元，欠2730元。2020年7月5日9100元，实转4600元，下欠4500元。2020年8月27日1000元没有流水，不认可。2020年8月6日7020元实转给***4500元，下欠2520元。2020年8月27日1000元没有流水，不认可。2020年1月23日10万元，是与***个人之间的借款，与王坤峰无关不应扣王坤峰的工程款。2020年1月23日***25万元，实转20万元，下欠5万元。 原告王坤峰对被告张海成提交的证据全部有异议。被告所提供的证据均达不到证明目的，证据重复，单方制作，有异议的证据不能作为定案的依据。双方工程量已确定，单价已确定，损失已确定。总工程款和损失费减去已支付工程的借支等于被告下欠的工程款。经过计算：1、2号楼非人防面积22562.11平方＊437元／平方＝9859642元；地下室人防面积为6977平方米＊470元／平方＝3288590元；总工程款为9859642元＋3288590元＝13148232元，损失费、增项费550238元+12758.48元＋总工程款13198832元＝13698470元（应付）。被告已付工程款为10493310元，下欠工程款3205160元。 被告华商公司对被告张海成提交的证据无异议。 被告华商公司提交以下证据，证据一、合同书一份，证据二《工程项目施工内部承包责任合同》，证明国安华府的1#、2#、3#、6#主体建设项目工程是张海成、***借用商丘市华商建设集团有限公司的名义和资质承建的，张海成、***系实际施工人，张海成作为实际施工人又将自己承建的国安华府1#、2#楼的基础等工程与王坤峰签订项目大清包合同分包给王坤峰施工，原告与张海成之间存在直接的施工合同关系，原告与商丘市华商建设集团有限公司之间没有施工合同关系，原告要求华商公司支付工程款等诉讼请求没有事实依据和法律依据。原告王坤峰对证据一无异议，能说明这个工程的总承包人为被告华商公司，而发包人华商公司与本案的原告签订合同，加盖华商公司的公章，华商公司把工程分包原告。对证据二《工程项目施工内部承包责任合同》只能证明张海成是项目的负责人，合同明确载明一方项目负责人为张海成、***，合同主体为华商公司。原告王坤峰对证据二不予认可，我方没有见到过该证据与大清包同相矛盾，大清包合同加盖华商公司印章，只能证明华公司是合同一方的主体。证据三、商丘市睢阳区人民法院（2020）豫14民终1507号民事判决书，证据四、商丘市中级人民法院（2021）豫1403民终1507号民事判决书，证明生效的民事判决书已确认国安华府的建设项目是张海成、***借用商丘市华商建设集团有限公司的名义和资质承建，张海成为1#、2#、3#、6#楼主体工程的实际施工人，***为5#、7#楼主体工程实际施工人，因此张海成作为实际施工人与王坤峰签订大清包合同将工程分包给王坤峰施工，只能说**坤峰与张海成之间存在施工合同关系，王坤峰与商丘市华商建设集团有限公司不存在合同关系。原告对证据三、四无异议，该两份判决书不能证明张海成是实际施工人也不能证明是借用资质，王坤峰是与张海成、华商公司存在合同关系。在支付工程款时，华商公司给王坤峰支付100多万，从而可以说明华商公司是合同一方主体。 被告张海成对被告华商公司提交的证据无异议。 原告王坤峰对2021年12月2***国际工程咨询有限公司出具的《情况说明》质证意见：对《情况说明》无异议，应依法作为定案依据，二，被告没有按照约定拨付工程款，导致工人上不来，只有几位管理人员在工地，无法正常施工，工程没有任何进度，原告支付了各班组租赁费等相关费用，被告没有按时付款给原告造成巨大的经济损失，所以应按照鉴定部门出具的具体损失数额予以认定。 被告张海成、华商公司对2021年12月2***国际工程咨询有限公司出具的《情况说明》质证意见：鑫诚国际工程咨询有限公司出具的该《情况说明》内容与其出具鉴定意见书中的内容相矛盾、相冲突，依法不应采信。因为鉴定意见书明确载明“合同中只约定了付款节点，没有约定**付款的违约责任，也没有约定关于停工损失的补偿办法。根据双方提供的监理日志和施工日记，封顶之后仍在继续施工，并没有停工。因此，关于委托书中申请的停工损失，我方依据法院委托和转交的资料，进行计算，并予以单列，供法院进行裁定。”但是该《情况说明》又称“根据施工日记和监理日志分析推断，1＃、2＃达到付款节点之后，虽有部分工人在场，但实际施工并未达到正常施工的强度，施工进度未达到正常施工标准，对正常施工进度产生影响并造成一定的损失。”，前后表述明显相互矛盾、相互冲突；这是其一；其二、张海成均是按合同约定付款节点进行付款，不存在逾期付款情形；其三、既然鉴定意见中已载明“封顶之后仍在继续施工，并没有停工”，那么《情况说明》是如何分析推断“实际施工并未达到正常施工的强度”或“施工进度未达到正常施工标准”的，又是如何推断出“对正常施工进度产生影响并造成一定损失”，不知《情况说明》中所说的“正常施工的强度”是什么状态，也不知“未达到施工的强度”或“未达到正常施工标准”是什么状态，更不知“对正常施工进度产生影响并造成一定损失”又是什么逻辑依据。法院不能凭鉴定意见书和该情况说明认定本案有停工及停工造成损失。 经庭审质证、认证，本院确认，原告提交的国安华府清包合同，落款处加盖被告华商公司的印章，且合同第十八条工程承包价每平方米390元改为437元，加盖有华商公司国安华府项目专用章，两被告认为涂改部分系原告私自篡改，其异议没有证据予以印证，被告的异议不能成立。另原告在本案审理过程中向本院提交其他实际施工人的大清包合同，其中每平方390元后修改为437元并加盖有华商公司国安华府项目专用章，两份施工合同能够相互印证，而且该印章由被告方保管，没有证据证明合同书上的加盖印章行为是原告单方所为，故其对加盖印章的行为应当承担相应的法律后果，故原告向本院提交的修改后的施工合同可以作为证据使用。关于工程造价鉴定意见书，该鉴定程序合法，内容真实，与本案有关联，关于增项变更工程造价12758.48元予以认定，关于面积在庭审后，原告王坤峰出具书面声明认可张海成单方的测绘报告予以认定；关于停工损失，结合2021年12月2***国际工程咨询有限公司出具的《情况说明》，根据施工日记和监理日志分析推断，1＃、2＃达到付款节点之后，虽有部分工人在场，但实际施工并未达到正常施工的强度，施工进度未达到正常施工标准，对正常施工进度产生影响并造成550238.69元的损失，本院部分支持。关于结算单尽管是复印件，被告认为有瘾盖部分，并没有否认其张海成签字的真实性，该证据可以采信。关于证据四结合鑫诚国际工程咨询有限公司出具的《情况说明》及施工日志，因被告没有按付款节点付款，付款付款节点延迟，导致以建筑为业的施工工人，不能获得劳动报酬，导致施工人员减少，不能全面施工，给原告造成了一定的损失。关于被告张海成提交的证据认定如下，对于转账向施工工人支付的工程款数额，本院予以认可。对于原告王坤峰出具借条及收条，在庭审中，被告张海成认可向施工工人支付劳务费，都是通过银行转账支付和原告先出具收条再转账的事实，原告实际出具收条与被告转账金额，有收条记载的数额与实际转款数额不一致现象，应以实际发生银行转款的数额作为被告张海成实际付款的金额，有对应银行转账的借条和收条，本院予以确认，可以作为有效证据使用。对于被告提供的罚款单均没有原告的签字认可，且没有证据证明原告对罚款之事知情，该罚款单不能作为扣减应付工程款的证据使用，对于第三方施工部分与本案无关，不能作为证据适用。被告张海成提交的证据部分予以采信。关于华商公司提交的证据，证据一、二为有效证据，本院予以采信。 经审理查明：被告张海成与被告华商公司于2018年7月1日签订一份《国安华府项目施工内部承包责任合同》。2018年12月20日被告华商公司与商丘信沙置业有限公司国安华府1#、2#、3#、6#主体施工签订了《建设工程施工合同》。2018年11月16日，原告与被告张海成签订《商丘“国安华府”项目大清包合同》，合同约定：工程名称为国安华府，工程地点：商丘市南京路与复康路交叉口东南角（国安华府）项目，国安华府1#、2#，部分地下室两层及地上十八层，部分楼附带商业（含人防工程），承包方式：劳务大清包，土建、水电。工程承包范围：基础工程、主体工程，内外粉刷及地（楼）面，层面工程及部分粘贴、安全通道搭设及文明施工等工程，工具、用具材料由乙方负责。乙方自备钢丝、铁丝、铁钉、扎丝、焊条、胶布、胶带塑料薄膜、管内穿线钢丝，木工用穿线管、后浇带内的钢丝网，地膜所有工地上的施工用的灯线和灯（节能灯ECD），不能用灯泡和千瓦灯，并负责商砼及砂浆试块的制作。工程所用的大小机械都乙方配备。工程承包价格为主楼工程及地下负一层、负二层民用部分每平方米437元，地下人防车库工程按每平方470元，结算方法：以开发商与甲方结算面积计算（外墙保温除外）。付款方式：工程竣工验收合格后10日内付合同价款的90%，工程施工结束，经甲乙双方核算确认后，10日内付总合同价款的97%，剩余3%至竣工验收合格备案之日起计算保修期一年后第一个月内付清（除去维修费用，如需维修甲方及时通知乙方，乙方不能及时到场维修，甲方可另找他维修，费用由乙方承担）。人防工程按区域划分每完成一段主体封顶付本段价款的60%，砌体、内外粉抹灰完成，顶板防水保护层及地面混凝土完成、水电安装完成及所有预埋套管、封堵框完成付总工程款的80%，竣工验收合格后付总工程款的97%，余下的3%在一年后的第一个月付清，因不可抗拒原因造成停工、工期顺延、各负期责，如因大气治理停工10日内由乙方自行解决，超过10天，业主方给甲方部分损失补助，甲方及时合理补助给乙方。因工人闹事所产生的责任及罚款甲方责任由甲方负责，乙方责任乙方负责。 在施工过程中，该项目工程存在变更、增项、主楼下人防面积不属于停工损失情况，原告申请对变更、增项工程、主楼下人防面积及停工损失鉴定。经法院委托,鑫诚国际工程咨询有限公司作出鉴定意见：本次申请鉴定工程造价为562997.17元，其中：（一）变更、增项造价合计12758.48元：（1）女儿墙变更部分金额25542.09元；（2）1＃楼楼梯间增设墙体5077.97元；（3）2＃地下室顶板与主楼顶板**腋1050.09元；（4）1＃、2＃卫生间、衣帽间门口改造-18845.09元；（5）1＃、2＃部分梁尺寸变更-67.25元。（二）停工损失造价为550238.69元。合同中约定了付款节点，没有约定**付款的违约责任，也没有约定关于停工损失的补偿办法。根据双方提供的监理日志和施工日记，封顶之后仍在继续施工，并没有停工。因此关于委托书中申请的停工损失，我方依据法院委托和转交，进行结算，并予以单列，供法院进行裁定。（三）主楼下负一层、负二层及地下室施工范围内人防面积为6990.74平方米，人防车库建筑面积是根据2021年3月26日现场勘查是双方确认无误的地下车库战时平面图中的施工范围进行计算。由于在庭审过程中原告（被反诉人）王坤峰认可被告（反诉人）张海成所作鉴定中的面积，关于人防和非人防面积按照张海成所作出的鉴定中面积进行计算，非人防面积为21782.88平方米，人防面积为6638.26平方米。 另查明，关于损失部分，2021年12月2***国际工程咨询有限公司出具《情况说明》内容为：我单位于2021年12月2日收到贵院商睢区法介第86号介绍信，现对《鑫诚鉴字［2021］第022号》中鉴定意见（二）停工损失造价部分做如下说明：商丘市国安华府1＃、2＃及部分人防地下室工程工程造价鉴定意见书《鑫诚鉴字［2021］第022号》鉴定意见第（二）条停工损失造价：由于合同只约定了付款节点。我们依据合同约定的付款节点、双方提供的施工日记和监理日志以及原告提供的钢管架材租赁合同、材料出库单及工人签到簿作出的推断性意见。为此，支付鉴定费20000元。根据施工日记和监理日志分析推断，1＃、2＃达到付款节点之后，虽有部分工人在场，但实际施工并未达到正常施工的强度，施工进度未达到正常施工标准，对正常施工进度产生影响并造成一定的损失，对该款项损失应予酌定。 再查明，1、2号楼非人防面积为21782.88平方米，在施工过程中，被告支付原告王坤峰及工人工程款9843062元，被告替王坤峰付**22万元、付***10万元、付***29万元、付***8万元，共付10533062元，原告王坤峰多付保险费17500元。在庭审过程中被告自认全部是银行转账支付工程款。 本院认为：被告张海成虽然与被告华商公司签订有内部承包协议，但是，被告张海成并非被告华商公司内部职工，被告华商公司也没有对涉案工程项目进行任何投资，均是由被告张海成等个人投入，张海成应当属于借用被告华商公司资质的实际施工人。张海成将其实际施工的项目工程转包给原告王坤峰，属于非法转包，其签订的《商丘“国安华府”项目大清包合同》应为无效合同，虽然合同无效，但对合格的工程项目可以参照合同约定支付工程价款。本案中，原告与被告张海成之间签订的合同中约定工程款项、交付方式等，庭审中，双方均认可工程结束后并投入使用。原告工程款计算如下：（1），1、2号楼非人防面积21782.88平方＊437元／平方＝9519118.56元；（2）地下人防面积为6638.26平方米＊470元／平方＝3119982.2元；（3）变更增项造价合计12758.48万元；（4）合同内工程款为12639100.76元（9519118.56元＋3119982.2元），增项费12758.48元，总工程款12651859.2元（12639100.76元+12758.48元），原告王坤峰多付保险费17500元，（5）被告已付工程款10725261元（**坤峰为9843062元，被告替王坤峰付**22万元、付***10万元、付***29万元、付***8万元）。下欠工程款为2462135.76元，对原告要求被告支付下欠原告的工程款2462135.76元诉讼请求，本院予以支持。关于停工损失，结合2021年12月2***国际工程咨询有限公司出具的《情况说明》，根据施工日记和监理日志分析推断，1＃、2＃达到付款节点之后，虽有部分工人在场施工，但实际施工并未达到正常施工的强度，施工进度未达到正常施工标准，对正常施工进度产生影响并造成一定的损失，关于550238.69元的停工损失，本院结合庭审及鉴定结论等相关证据酌定部分支持275119.3元。因涉案合同为无效合同，原告要求违约金的诉讼请求应当以合同有效并且有约定为前提，故对此项诉讼请求本院不予支持。被告华商公司是向被告张海成出借资质的出借人，与原告王坤峰之间不存在合同关系，原告王坤峰也没证据证明被告华商公司扣留有工程款，因此，原告王坤峰对被告华商公司的诉讼请求没有事实和法律依据。被告张海成的反诉请求没有充分的证据予以证明，对其反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第四条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）张海成于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）王坤峰支付欠付工程款2462135.76元、鉴定费20000元、赔偿经济损失及275119.3元；被告（反诉原告）张海成可直接将应履行款项汇入本院案款账户（户名：商丘市睢阳区人民法院；开户行：中原银行北海支行；账号：4114********）或原告王坤峰指定账户； 二、驳回原告王坤峰的其他诉讼请求的对被告商丘市华商建设集团有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）张海成的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费37644元，由被告（反诉原告）张海成、负担35656元、原告（反诉被告）王坤峰负担1988元；反诉费9150元，由被告张海成负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 本判决生效后，即视为当事人已知悉执行通知的内容，负有履行义务的当事人应按期履行本判决确定的义务，不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害、逃避执行行为。本案进入执行程序后，本院可对被执行人采取如下强制措施：限制消费、纳入失信名单、罚款、拘留等，构成拘执犯罪的，将依法追究刑事责任。 当事人应当积极主张相关权利，及时向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从本判决规定履行期间的最后一日计算。 审判长　姜　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月二日 书记员　***