北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷再审民事判决书

北京市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）京民再177号 再审申请人（二审被上诉人、一审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 被申请人（二审上诉人、一审原告）：新会江裕信息产业有限公司，住所地广东省江门市新会区。 法定代表人：欧国伦，总经理。 委托诉讼代理人：***，新会江裕信息产业有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，新会江裕信息产业有限公司员工。 二审上诉人（一审被告）：***（中国）有限公司。 法定代表人：深***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市高朋律师事务所律师。 再审申请人北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）因与被申请人新会江裕信息产业有限公司（简称新会江裕公司）、二审上诉人***（中国）有限公司（简称***公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称二审法院）（2015）京知民终字第1753号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月11日作出（2018）京民申3676号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年11月12日公开开庭审理了本案，百度公司的委托诉讼代理人***、***，新会江裕公司的委托诉讼代理人***、***，***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百度公司申请再审称：一、使用他人商标作为竞价排名关键词的隐形使用行为，发挥的是一种指示使用，商户指示搜索引擎服务商将其广告投放到特定位置，该行为具有正当性、合法性。二、二审判决认定的基本事实存在错误。1、百度竞价排名推广服务未提供过“品牌词”功能，“品牌词”是推广商户对推广计划或推广单元自行撰写的名称，百度公司从未也无法参与其中。2、二审法院基于百度公司提供“品牌词”的错误事实推导出百度公司对品牌词负有审核义务的结论是错误的。3、二审法院认定百度公司对品牌词应负有等同于商标的事前审核义务是缺乏事实及法律依据的。三、二审法院适用法律错误，被诉行为并不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条的规定。1、市场竞争就是对商业机会的争夺，争夺商业机会并不必然构成不正当竞争。2、被诉行为是否违反公认的商业道德应当综合平衡各方利益进行判断，不能仅依据自由裁量的方式对特定经营模式作出否定性评价。四、二审法院认定百度公司承担连带责任的结论缺乏事实和法律依据。1、二审法院存在搜索引擎偏见，超越《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条、第40条的规定标准，苛责搜索引擎服务商承担过高的注意义务。2、二审法院一方面认为搜索引擎服务商注意义务要与其客观能力相适应，另一方面又判决百度公司承担超越其客观能力的注意义务，此种认定自相矛盾。综上，百度公司请求撤销二审判决，改判驳回新会江裕公司的全部诉讼请求或维持一审判决。 新会江裕公司辩称：二审判决查明事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，请求驳回百度公司的再审请求。 ***公司陈述意见称：一、***公司的行为不构成不正当竞争行为，二审判决结果有误，应予再审。二、北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院在生效判决中对案情完全相同的案件进行过裁判，均认为不构成不正当竞争，二审判决与在先判决的结果相悖。 新会江裕公司向北京市海淀区人民法院（简称一审法院）起诉，请求判令***公司及百度公司：1、停止制作、发布虚假广告等不正当竞争行为；2、连带赔偿新会江裕公司经济损失50万元；3、支付新会江裕公司公证费及购买手机等维权费用共计3899元（其中公证费550元，其他费用为估算）。事实与理由：新会江裕公司是一家提供针式打印机、发票打印机和税控装置等计算机外部设备产品的开发、生产、销售和服务的知名企业，分别在第7、9、10、16、17、21、37、41、42类中注册了“Jolimark”“**”“Jolimark**”商标，上述商标都在法定的有效期内。2014年8月，新会江裕公司在百度搜索引擎的搜索框中分别输入关键词“jolimark”“**”“jolimark**”“**官网”“jolimark官网”“**530k”“**620k”“jolimarkfp530k”“jolimarkfp620k”“jolimarkfp630k”“**打印机怎么样”“**科技”进行搜索后发现，在首页中分别出现名称为“7月1-9月30发票打印机首选***…”“espon全面支持营改增，超低功耗…”和“税票打印机esponLQ730k送保修两…”的链接，且该三链接后都有“推广链接”提示。分别点击上述链接后，都是进入***公司的产品网页。***公司作为与新会江裕公司同样生产和销售针式打印机、发票打印机产品的企业，其上述行为极易使相关公众混淆和误认新会江裕公司与***公司为同一主体或存在联系，违反了反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争行为。百度公司既是网络服务提供商又是广告的经营者，其未对***公司设置的百度推广搜索关键词及存在搜索引擎系统中的链接标题、描述性文字内容履行相应的审查和合理注意的业务，主观上存在过错；同时百度公司向***公司提供了百度推广搜索关键词的服务，客观上为***公司实施侵权行为提供了便利条件，违反了反不正当竞争法的规定。综上，***公司及百度公司的上述行为违背诚实信用原则，构成对新会江裕公司的不正当竞争，应承担相应的损害赔偿责任。 ***公司一审辩称：***公司接受百度推广服务，搜索的关键词是计算机内部设置的，没有向公众展示，不能被用来识别商品；搜索排名是通过中立软件计算出来的，不受人为控制；搜索结果包含自然搜索结果，不会排除某一类信息；“推广”字样表明属于广告内容。在计算机系统内部设置关键词不属于商标性使用，未侵害商标权。***公司的推广链接内以及打开的链接页面均不包含新会江裕公司的商标，未侵害其商标权。新会江裕公司的链接作为自然搜索的结果总能出现在搜索结果靠前位置，不影响其商标的识别功能及宣传功能。同时出现自然搜索结果和收费搜索结果是正常且周知的，***公司推广链接及其打开的页面充分描述了***公司产品内容，且完全不包含新会江裕公司的信息，不会造成误解，不构成不正当竞争行为。据此，请求法院驳回新会江裕公司的诉讼请求。 百度公司一审辩称：新会江裕公司的起诉违反了一事不二诉的原则，针对被诉行为，其既在另案起诉了商标侵权纠纷，又起诉了本案不正当竞争纠纷，其应当择一而诉。推广模式是普遍存在的推广模式，生效的判决已经确认涉案推广行为既不构成商标侵权行为，也不构成不正当竞争行为。此外，被诉行为现已经停止。据此，请求法院驳回新会江裕公司的诉讼请求。 一审法院认定如下事实： 一、与新会江裕公司的注册商标相关的事实 新会江裕公司分别在第7、9、10、16、17、21、37、41、42类商品及服务上注册了“Jolimark”“**”“Jolimark**”等商标，在被诉行为发生时，上述商标均在法定有效期内。其中，第1598514号“Jolimark**”商标、第1598515号“Jolimark”商标、第1598516号“**”商标，分别于2007年、2010年、2013年连续三年被评为“广东省著名商标”。 新会江裕公司生产的**牌针式打印机于2006年、2009年、2012年连续三次被广东省质量技术监督局评为“广东名牌产品”，有效期至2015年12月。 二、与被诉竞价排名行为相关的事实 新会江裕公司的代理人在公证员的陪同下，于2014年8月16日购买了一台“MI手机红米1S金属灰”手机，并使用上述手机，在百度搜索页面中进行如下操作： 在搜索栏输入“jolimark”，搜索结果第一项为“7月1-9月30日，发票打印机首选爱普…超强拷贝能力，确保各层票据清晰可见关于***创新科技m.epson.com.cn”下方显示“推广”字样，点击该结果，即进入***打印机首页。 在搜索栏分别输入“jolimark**官网”“jolimark官网”，亦出现同样搜索结果。 2、在搜索栏输入“**”，搜索结果页面最后一项为“espon全面支持营改增，超低功耗…espon全面支持营改增，经济适用，品质保证，m.epson.com.cn”，下方显示“推广”字样，点击该结果，即进入***打印机首页。 在搜索栏分别输入“jolimark**”“**官网”“**530k”“**620k”“**打印机怎么样”“**科技”，亦出现同样搜索结果。 在搜索栏输入“jolimarkfp530k”，搜索结果第一项为“税票打印机esponLQ730k送保修…m.epson.com.cn”，下方显示“推广”字样，点击该结果，即进入***打印机首页。 在搜索栏分别输入“jolimarkfp620k”“jolimarkfp630k”，亦出现同样搜索结果。 上述过程中，无论是在搜索结果推广链接的标题、描述或打开的页面中均没有“**”“jolimark”字样或图形。新会江裕公司对此表示认可。 百度公司认可***公司是百度推广的用户。打开百度VPN系统可查，***公司于2013年10月15日添加了关键词“jolimark”，并于2014年8月8日暂停了该关键词；于2014年7月1日添加了关键词“**”，并于2014年10月30日删除该关键词。 ***公司在一审期间提交的（2014）京中信内经证字49436号公证书（简称49436号公证书）记载：打开百度推广官方网站，并使用***公司的账号登陆，则进入该企业账户页面。在该页面点击“搜索推广”-“便捷管理”-“关键词”-“+新建关键词”，即可编辑添加新的关键词，并在“推广计划”和“推广单元”中均选择“品牌词”，保存成功后，则出现系统推荐的与该词条相关的关键词。***公司欲以此证明关键词设置由百度公司审核确定，且在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不可能成为公众区分商品来源的标识，故不属于商标性使用。新会江裕公司认为上述操作系***公司所为，故不认可该份证据的证明目的。百度公司表示认可，并称关键词设置是实时的，其设立和上线均由客户决定，百度公司仅对涉黄、涉毒、涉反动以及政治敏感词等进行过滤，而不进行人工审核。 百度推广官网中用户注册过程中的《百度推广服务合同》约定，用户保证通过百度链接推广的信息不能含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。 另查，***公司官网有如下介绍，“***在中国开展的业务主要有打印机、扫描仪、投影机等信息关联产品业务，电子元器件业务以及工业自动化设备业务”。此外，还有“***针打第三季度保持市场占有率第一”“***针式打印机获‘市场占有率第一品牌’奖”“2010-2011年中国针式打印机市场研究年度报告”等网络报道。 各方当事人对以下事实不持异议：1、**（Jolimark）牌针式打印机系新会江裕公司的产品。2、***打印机系***公司的产品。3、百度推广业务及百度网站由百度公司运营。4、新会江裕公司和***公司均以打印机为主营业务，双方产品均具有较高市场知名度。 新会江裕公司两次公证支付公证费3000元及550元，另支付购买公证使用的手机费899元。 一审法院认为：***公司与新会江裕公司同为打印机行业的经营者，并且均生产、销售针式打印机，故双方存在竞争关系。 本案中，从百度公司后台公证的情况来看，***公司在其百度推广服务管理账户中，添加了“**”“Jolimark”作为关键词，即使用竞争对手的品牌作为关键词推广自己的产品，主观上存在故意。***公司辩称设置关键词的行为系由其委托的认证服务商所为，并提交了《***搜素引擎关键词框架投放服务合同》及补充协议予以证明。但鉴于合同相对性原则，该合同中对于投放关键词行为责任承担的约定，仅能约束合同签订双方，而不能对抗第三人；另鉴于委托代理行为的性质，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。***公司依据该合同委托认证服务商进行关键词投放，该公司应对该代理行为承担民事责任。 ***公司的上述行为，使得“***打印机”的相应链接出现在“**”“Jolimark”打印机的搜索结果页面，其中部分链接还列为搜索结果的第一项，这将导致本欲关注“**”“Jolimark”打印机的网络用户却由此关注了“***打印机”，并进入该公司的相关页面，攫取了新会江裕公司的交易机会，继而减少了新会江裕公司就此交易机会应获得的经济利益，造成经济损失。因此，***公司的上述行为有违诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担相应民事责任。 百度公司提供网络搜索技术服务，并未直接实施上述不正当竞争行为，而仅是提供了帮助及便利条件。对于百度公司在本案中主观上是否存在过错，从本案现有证据来看，百度公司并未在提供涉案竞价排名服务之外，另行实施了为***公司选择、添加、推荐涉案关键词的行为；对于百度公司在其官方出版的书籍中介绍将竞品词作为关键词，与***公司在本案中添加关键词的行为无因果关系，不构成对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。因此，百度公司在本案中不存在过错，不应为***公司的上述不正当竞争行为承担民事责任。 新会江裕公司要求***公司停止侵权，但其确认涉案不正当竞争行为已于本案一审开庭前停止，故法院不再对此项诉讼请求进行裁判。新会江裕公司要求***公司赔偿损失，鉴于新会江裕公司因本案所控不正当竞争行为而受到的实际损失，及***公司的违法所得均缺乏证据证明，法院综合考虑涉案产品的利润、双方的经营规模及***公司的过错程度等因素酌予认定。新会江裕公司要求赔偿数额较高，不再全额支持其诉讼请求。新会江裕公司为本案支出的公证费，对于合理部分***公司一并予以负担。 综上，一审法院依据反不正当竞争法第二条第一款之规定作出（2014）海民（知）初字第28242号民事判决（简称一审判决），判决：一、***公司赔偿新会江裕公司经济损失及合理支出共计十万元；二、驳回新会江裕公司的其他诉讼请求。 新会江裕公司、***公司均不服一审判决，均提出上诉。 新会江裕公司上诉称：一、百度公司应对被诉行为承担责任。搜索引擎网站不同于一般的网站，其类似于互联网时代的百科辞典。因此，有必要严格把握搜索引擎对其竞价排名关键词的审查义务。本案中，新会江裕公司商标“**”与“Jolimark”均为臆造词，与***公司无任何关联。***公司将上述商标作为关键词进行购买，百度公司完全有能力发现并制止，但百度公司怠于履行该义务并放任行为发生，应与***公司承担连带责任。二、原审判决赔偿数额过低。赔偿数额的计算与***公司和百度公司的规模及市场占有率有密切关联。***公司是上市公司，其年产值约五亿元，百度公司经营的百度网站是我国最大的搜索引擎。上述情形均说明一审判决的十万元赔偿数额过低。据此，请求二审法院判令撤销一审判决，支持新会江裕公司的全部诉讼请求。 ***公司上诉称：搜索结果页面会区分自然搜索结果与收费的推广搜索结果，***公司购买关键词的行为仅体现在推广搜索结果中，并未排除新会江裕公司的自然搜索结果，自然搜索结果均指向新会江裕公司。此外，在推广链接中以及被链接到的***公司网站中均未含有新会江裕公司的任何信息，这一情形使得用户完全不会产生混淆。被诉行为仅是增加了网络用户比较选择商品的机会，选择权在用户。据此，***公司并未不正当攫取新会江裕公司的商业机会，购买关键词的行为属于正常的市场竞争行为，未违反反不正当竞争法第二条规定。综上，请求法院判令撤销一审判决，驳回新会江裕公司的全部诉讼请求。 百度公司对于原审判决不持异议。 二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为：本案中，被诉行为是***公司将新会江裕公司商标购买为竞价排名后台关键词的行为，该行为的实质在于***公司使用新会江裕公司商标增加了自己的商业机会。因无论是传统商业领域，还是互联网商业领域，任何竞争行为在相当程度上均可被认为是对商业机会的竞争，因此，是否争夺了其他经营者的商业机会，并非判断正当性的决定因素，判断的关键在于经营者用以争夺商业机会的手段是否符合公认的商业道德。 虽然被诉行为购买的是用户不会看到的后台关键词，从而不会使用户产生混淆，亦不影响自然搜索结果，但这并不意味着其不会影响到新会江裕公司的商业机会。涉案两商标标志“**”与“Jolimark”均系臆造词，在无相反证据证明其具有其他含义的情况下，可基本认定搜索用户使用涉案两商标进行搜索的目的在于搜索新会江裕公司的产品或相关信息。但被诉行为的存在使得搜索用户在看到新会江裕公司的产品或信息之前，便会在搜索结果顶部看到***公司的相关推广信息。尽管在推广结果链接标题内并未包括涉案商标，但不可否认的是，必然会有部分用户看到该搜索结果后点击链接进入***网站浏览，而在该部分用户中，亦极有可能有部分用户因而成为***公司的用户。这一情形充分说明，虽然并无混淆发生，亦并未影响自然搜索结果，但被诉行为对于新会江裕公司的商业机会的掠夺是勿庸置疑的。据此，***公司的上述主张难以成立，被诉行为不符合公认的商业道德，违反了反不正当竞争法第二条的规定。 本案中，虽然对于新会江裕公司商业机会的影响直接源于***公司购买竞价排名关键词的行为，但因如果百度公司不提供竞价排名这一服务，上述结果亦不会发生，故新会江裕公司主张百度公司应对被诉行为承担连带责任，其理由为百度公司未尽到审查义务。因被诉行为的损害后果客观上确由***公司购买关键词的行为以及百度公司提供的竞价排名行为共同造成，故不能当然排除百度公司与***公司承担连带责任的可能性。但因反不正当竞争法中并未涉及帮助行为的责任承担规则，故对其责任的认定需要适用帮助侵权行为的相关规则。 在侵权法框架下，如果帮助行为人依据其应具有的合理注意义务，足以意识到其所提供帮助的行为人实施了直接侵犯他人合法权利的行为，却仍为其提供帮助，则其应与直接侵权人承担连带责任。在这一责任的认定中，帮助行为人的合理注意义务的确定是关键因素。具体到本案，关键在于百度公司对于关键词购买行为应尽何种注意义务。需要指出的是，因关键词涉及多种情况，而本案所涉关键词为商标，故本案仅针对关键词为商标情况下的注意义务进行分析。 确定经营者对某经营行为应负的注意义务，可考虑三个因素：其一为该经营行为为经营者所带来的经营利益；其二为该经营行为对社会公众的影响；其三为经营者满足具体注意义务的客观可能性。通常情况下，如果某一行为所带来的经营利益在经营者总收益中占有很大比例，或该行为对于社会公众产生重要影响，则基于权利义务对等这一基本原则，并考虑到社会公共利益的保护，可要求经营者承担较高的注意义务。 对于任何搜索引擎而言，竞价排名行为是其最为重要的盈利手段已为不争之事实。而在互联网环境下，搜索引擎的搜索准确性对于网络用户显然具有至关重要的影响，而竞价排名行为的出现无疑可能影响搜索结果的准确性。上述情形充分说明，搜索引擎对于其竞价排名服务需承担相对较高的注意义务。只是对这一注意义务具体内容的确定，需要考虑搜索引擎客观可达到的程度，避免对搜索引擎提出其客观上无法实现的要求，从而产生否定竞价排名商业模式的客观效果。 具体到本案所涉及的与商标有关的竞价排名服务行为，由查明事实可知，购买者在购买关键词的同时需要对该关键词的类型进行选择，而其中有“品牌词”这一选项。因品牌基本上相当于商标，而商标与购买者之间的所有关系很容易举证证明，故百度公司至少可以做到要求选择“品牌词”这一选项的购买者提交相关初步证据（包括注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合同等）以证明其与该商标之间的关系。需要指出的是，如果对于上述证据，依据正常认知能力可以基本确定相关关键词确为购买者所有，则即便该关键词实际上并非由购买者所有，亦可认定百度公司尽到了合理的注意义务。 但如果依据正常认知能力亦可看出该商标与购买者并无实际关联，则即便购买者提供了上述证据，亦有必要要求其进一步举证。例如，对于社会公众广为知晓的驰名商标，如果依据正常认知即可判断购买者与该商标并无关联，则即便购买者提交了商标注册证，百度公司亦有义务要求其进一步举证。如果百度公司未尽到这一义务，则对于该关键词购买行为所带来的民事责任，百度公司应承担连带责任。 本案中，***公司系将新会江裕公司的商标作为品牌词购买，但百度公司并无证据证明其要求***公司提交了与该关键词相关的证据，这一作法说明百度公司未尽到合理的注意义务，主观存在过错。基于此，在***公司购买关键词行为构成不正当竞争行为并需承担赔偿责任的情况下，百度公司应对此承担连带责任。 新会江裕公司虽针对被诉行为分别提起商标侵权之诉及不正当竞争之诉两案，但因两案法律关系并不相同，因此，本案不涉及百度公司一审答辩中所称一事不再理问题。而一审法院针对商标侵权案件已作出驳回新会江裕公司诉讼请求的终审判决，故本案处理结果亦不存在重复赔偿问题。 虽然***公司及百度公司均具有较大公司规模及市场占有率，但仅依据这一事实仍无法相对准确地确定被诉行为所带来的损害及获利，新会江裕公司仍有必要对于赔偿数额的计算做进一步举证或说理，但新会江裕公司并未做相应举证及说理，在此情况下，其仅依据***公司和百度公司的规模及市场占有率便认为一审判决中所确定赔偿数额不当，这一主张法院难以支持。 综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、***公司和百度公司共同赔偿新会江裕公司经济损失及合理支出共计十万元；三、驳回新会江裕公司的其他诉讼请求。 本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本准确，本院予以确认。 本院另查，***公司提交的49436号公证书未显示用户在点击“品牌词”后，会出现系统自动推荐的关键词或品牌。 以上事实，有49436号公证书在案佐证。 本院再审认为：2017年11月4日修订的反不正当竞争法虽已于2018年1月1日起实施，但本案所涉行为系在反不正当竞争法修改前实施的行为，且一、二审法院作出裁判所依据的法律亦均是修改前的法律，因此本案应当适用修改前的反不正当竞争法，即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。” 本案中，作为同业竞争者，***公司将新会江裕公司享有商标专用权的“jolimark”“**”等文字作为搜索引擎竞价排名的关键词使用，当网络用户在百度搜索引擎搜索栏中输入前述关键词时，***公司的推广链接即出现在搜索结果页面中。虽然在上述搜索引擎竞价排名过程中，作为关键词出现的商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，且***公司的推广链接及后续转跳的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，但是，该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果，也同时得到了***公司及其产品的搜索结果。该行为势必使***公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势，因此，一、二审判决认定***公司的涉案行为构成不正当竞争行为并无不当，本院对此予以维持。 《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 侵权责任法是认定侵权行为并确定相应侵权责任的基本法律，对于判断搜索引擎服务提供者的特定行为是否构成侵权行为以及是否应当承担民事责任，亦应当适用侵权责任法的相关规定。在搜索引擎服务提供者在未参与具体的竞价排名推广链接关键词选择设定的情况下，搜索引擎服务提供者既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，因此，不应因他人实施的不正当竞争行为而当然承担连带责任。搜索引擎服务提供者通常同时提供竞价排名推广链接服务和非竞价排名搜索服务，有条件在竞价排名推广链接服务购买者输入关键词后根据非竞价排名搜索服务结果自动生成推荐的关键词，但由于该推荐行为通常是根据事先已经设定好的计算机算法自动生成的，搜索引擎服务提供者通常无法知悉他人在使用竞价排名推广链接服务过程中实施了特定的不正当竞争行为，因此，即使搜索引擎服务提供者实施了关键词的推荐行为，也不应当然认定其因该行为而具有了实施侵权行为或不正当竞争行为的主观过错。但是，如果搜索引擎服务提供者知道或者应当知道他人在购买使用搜索引擎竞价排名推广链接服务的过程中，实施了侵权行为或者不正当竞争行为，则有义务依照侵权责任法的规定立即停止该服务或者断开相应链接，否则应当就权利人或者其他经营者因此所遭受的扩大部分的损失承担连带赔偿责任。 本案中，虽然百度公司为***公司提供了搜索引擎竞价排名推广链接服务，但包括***公司提交的49436号公证书在内的全部在案证据，均无法证明在***公司选择设定搜索引擎竞价排名关键词时，会出现系统自动推荐的关键词或品牌，依据现有证据不能认定百度公司知道或者应当知道***公司实施了具体的不正当竞争行为。百度公司缺乏侵权责任法第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件，新会江裕公司亦未举证证明百度公司的涉案行为属于侵权责任法第七条规定的不需考虑主观过错即应承担侵权责任的法定情形。因此，二审判决关于百度公司应当承担连带责任的认定缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正。 综上所述，百度公司的再审请求理由部分成立，对其再审请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2015）京知民终字第1753号民事判决； 二、维持北京市海淀区人民法院作出的（2014）海民（知）初字第28242号民事判决。 如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费八千八百三十九元，由***（中国）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万一千一百三十九元，由新会江裕信息产业有限公司负担八千八百三十九元，由***（中国）有限公司负担两千三百元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　波 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一九年四月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***