某某、四川名杰消防工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

四川省成都市中级人民法院 执行裁定书 （2019）川01执复307号 复议申请人（被执行人）：***，男，汉族，1964年8月20日出生，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：***，北京安博（成都）律师事务所律师。 申请执行人：四川名杰消防工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥8号3层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 申请执行人：四川省中建锦华置业顾问股份有限公司，住所地四川省成都市天府新区天府大道南段2039号和美． 海堂中心（天府创客）16楼1609号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 复议申请人***不服四川省都江堰市人民法院（以下简称执行法院）（2019）川0181执异39号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 四川名杰消防工程有限责任公司（以下简称名杰消防公司）向执行法院提出异议请求：撤销执行法院（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书。 执行法院查明以下事实： 一、执行法院于2017年1月18日立案执行名杰消防公司与***建设工程施工合同纠纷一案，执行案号为（2017）川0181执150号。2017年6月21日，执行法院将上述执行案件并入（2015）都江执字第1544号申请执行人***与被执行人***房屋租赁合同纠纷执行案件中一并执行。 二、执行法院在执行（2015）都江执字第1544号案件中，于2015年12月10日查封了被执行人***所有的位于都江堰市幸福镇迎宾路××楼××、××楼至××楼××号商业用房。根据申请执行人***的申请，执行法院于2016年8月1日依法委托四川大友房产评估咨询有限公司对前述被查封的商业用房进行评估。2016年9月13日，四川大友房产评估咨询有限公司出具房产评估报告，评估结论为：于价值时点2016年9月6日的市场价值为8533万元，平均单价为4485元／㎡。同时，该评估报告载明：估价报告的使用期限为2016年9月13日至2017年9月12日。之后，执行法院对上述房产公开进行了二轮共计五次网拍。第一轮拍卖情况：（1）2016年11月1日，执行法院发出第一次淘宝网司法拍卖公告，载明：拍卖时间为2016年11月17日10时至2016年11月18日10时止，起拍价：8533万元，保留价：8533万元。网拍记录载明：无优先购买权人记录、无保证金记录、无报名人信息、无竞价记录；竞价结果：系统流拍。（2）2016年11月29日，执行法院发出第二次淘宝网司法拍卖公告，载明：拍卖时间为2016年12月15日10时至2016年12月16日10时止，起拍价：6826.4万元，保留价：6826.4万元。网拍记录载明：无优先购买权人记录、无保证金记录、无报名人信息、无竞价记录；竞价结果：系统流拍。（3）2016年12月20日，执行法院发出第三次淘宝网司法拍卖公告，载明：拍卖时间为2017年1月5日10时至2017年1月6日10时止，起拍价：5461.12万元，保留价：5461.12万元。该次网拍无优先购买权人记录，交付保证金参与网拍的竞卖人有4人（各交付保证金600万元），分别为***、***、成都兴化亿缘商贸有限公司、成都润祥福商贸有限公司，经过85次出价后，所拍卖的房产最终以6291.12万元的价格由竞卖人***竞拍成交。2017年1月18日，***将剩余拍卖款项5691.12万元转入执行法院指定帐户。次日，***以“本次拍卖公告载明的税费承担方式与标的物拍品现状的‘特殊说明’一栏中对税费的承担方式载明不一致，认为本次拍卖程序有重大瑕疵“为由提出请求，要求退还其已交付的全额拍卖款并赔偿损失，随后，执行法院经审查后将***所交付的购房款退还其本人。 第二轮拍卖情况：（1）2017年3月23日，执行法院发出第四次淘宝网司法拍卖公告，载明：拍卖时间为2017年4月23日10时至2017年4月24日10时止，起拍价：5973.1万元，保留价：5973.1万元。网拍记录载明：优先购买权人为都江堰鹿归国际酒店有限责任公司、无保证金记录、无报名人记录、无竞价记录，竞价结果：系统流拍。（2）2017年7月31日，执行法院发出第五次淘宝网司法拍卖公告，载明：拍卖时间为2017年8月16日10时至2017年8月17日10时止，起拍价：5800万元，保留价：5800万元。网拍记录载明：优先购买权人为都江堰鹿归国际酒店有限责任公司，无保证金记录、无报名人记录、无竞价记录，竞价结果：系统流拍。 三、本院于2017年9月15日调解结案的（2017）川01民初3237号案件即原告四川巨和贸易有限公司（以下简称巨和公司）与被告成都棕树投资有限公司（以下简称棕树公司）、***借款合同纠纷一案，巨和公司于2017年10月10日向本院申请强制执行［执行案号：（2017）川01执2632号］。执行中，巨和公司将其在（××）××调解书中所××债权××给××省中建锦华置业顾问股份有限公司（以下简称中建锦华公司），经中建锦华公司申请，本院于2017年11月1日作出（2017）川01执异2373号执行裁定书，裁定：将（2017）川01执2632号执行案件的申请执行人由巨和公司变更为中建锦华公司。2017年11月30日，本院向执行法院出具（2017）川01执2632号参与分配函，同时将中建锦华公司2017年11月21日提交的《参与分配及以物抵债申请书》一并转交给执行法院，认为因申请执行人中建锦华公司对***所有的位于都江堰市幸福镇迎宾路××号的房产享有优先受偿权，故将该执行案件移交由执行法院依法处理。 四、2018年6月11日，执行法院出具（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书，裁定：一、将被执行人***位于都江堰市幸福镇迎宾路××房产××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）{土地证号：都国用（2013）字第15948号，面积：3582.3平方米}以5800万元抵偿给申请执行人中建锦华公司，差额18200571元由申请执行人中建锦华公司在本裁定书生效十日内补差；二、申请人中建锦华公司可持本裁定书到相关机构办理房产登记手续，办理过户产生的所有税费（包含隐行税费）由中建锦华公司自行承担，房屋自行交接；三、解除对位于都江堰市幸福镇迎宾路××房产××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）{土地证号：都国用（2013）字第15948号，面积：3582.3平方米}的查封；四、解除对上述房产的抵押。”同时，该裁定书的尾部载明“申请执行人、被执行人对以物抵债有异议的，应当自收到本裁定之日起十日内向本院提出书面异议。逾期，本裁定书发生法律效力。”该裁定书分别送达给19位申请执行人与被执行人***后，其中16位申请执行人（含受抵偿人中建锦华公司）与被执行人对该裁定书不服，均向执行法院提出执行异议。 执行法院认为，1、川友房估20160408号《房地产评估报告》载明：估价报告的使用期限为2016年9月13日至2017年9月12日，而执行法院对案涉标的物所组织进行的二轮共计五次拍卖的时间均在评估报告载明的使用期限内，故异议人认为该评估报告失效缺乏事实依据。2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第十九条第一款规定：“拍卖时无人竞买或者竞卖人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”该规定明确了“其他执行债权人”也可以申请或者同意以该次拍卖所定的保留价以物抵债。在第二轮拍卖的最后一次拍卖流拍后，根据享有抵押担保物权的优先受偿权人中建锦华公司提交的《以物抵债申请书》，依法裁定将案涉房产抵偿给中建锦华公司符合法律规定。3、执行法院启动的第二轮拍卖程序中的二次拍卖结果在拍卖系统上均显示为流拍，名杰消防公司未提供其所述“拍卖中大多数申请人曾申请暂停拍卖”之事实，故对此意见不予采信。综上，异议人的异议理由均不能成立，执行法院不予支持。执行法院依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回名杰公司的异议请求。 ***向本院申请复议请求：撤销执行法院（2019）川0181执异39号执行裁定书、（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书。事实和理由：1．执行法院对***位于都江堰市迎宾路55号房产（以下简称“案涉房屋”）所进行的司法拍卖程序违法。执行法院对案涉房屋前后进行了五次拍卖，在第三次司法拍卖已经成功后却无故撤销，严重损害***的合法权益，也违反了法律对于司法拍卖次数的规定；2.2017年4月23日、8月16日进行司法拍卖存在多处违法，不能作为最终抵偿的依据。根据《拍卖、变卖规定》的相关规定，只能进行三次司法拍卖。故2017年1月6日的司法拍卖已经是最后一次拍卖，若再次进行拍卖，则应当重新进行评估、进行一拍及二拍。不能之前的评估报告作为拍卖的依据。同时第二轮拍卖直接降价30%，损害了***的合法权益；3．执行法院将案涉房屋抵偿给中建锦华公司严重违反法律规定，应当予以撤销。执行法院在二次拍卖流拍后应当按规定及时组织变卖，而非时隔近一年后直接将其抵偿给中建锦华公司。2017年8月16日第二轮拍卖结束时，中建锦华公司尚未取得生效裁判文书，其不属于可以以物抵债的债权人范围。根据《拍卖、变卖规定》第二十三条规定，拍卖成交或者流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或承受人。执行法院在中建锦华公司未支付价款的情况下，先行送达裁定违反法律规定。即便以物抵债符合法律规定，中建锦华公司也应当全额支付5800万元，而非仅支付18200571元；4．中建锦华公司对案涉房屋不享有抵押权，或者只能在最高额抵押限额3600万元范围内行使抵押权，而不能对所有债权均行使抵押权。中建锦华公司申请强制执行所依据的（2017）川01民初3237号《民事调解书》存在严重损害债权人合法权益的情形，有部分债权人向本院申请撤销该《民事调解书》。 申请执行人中建锦华公司答辩称，案涉房产经多次拍卖后均流拍，执行法院以最终流拍价抵偿给具有优先受偿权的中建锦华公司符合法律规定。第三次拍卖过程中，因为执行法院公告的税费瑕疵，买受人***提出异议，执行法院支持了***的异议请求，没有法律规定对当事人的任何诉求必须出具书面裁定；变卖程序并非是以资抵债的必经程序；执行法院裁定载明在裁定生效之日起十日内补交尾款，却在尾部注明生效条件是各方均未对该裁定提出异议，该裁定至今未生效，根据达不到支付尾款的条件。中建锦华公司请求驳回***的复议请求。 本院对执行法院查明的事实予以确认。本院另查明： 1．本院于2017年9月15日作出的（2017）川01民初3237号调解书主要内容为：棕树公司于2017年9月30日前支付巨和公司贷款本金、利息、罚息等37799429元、违约金及实现债权的费用200万元；棕树公司未按时足额清偿债务，则巨和公司有权向人民法院申请强制执行未归还的本金、利息（亦未支付金额部分为本金，按月利率2%的标准计算）；巨和公司有权对***所有的位于都江堰市幸福镇迎宾路××号的房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；***对棕树公司的上述给付义务承担连带保证责任； 2．中建锦华公司对执行法院（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书不服，提出异议，执行法院于2019年5月24日作出（2019）川0181执异44号执行裁定，裁定：一、在执行法院（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书主文第一项后增加：“位于都江堰市幸福镇迎宾路××房产××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）、××楼××（权××）{土地证号：都国用（2013）字第15948号，面积：3582.3平方米}的所有权自本裁定送达申请执行人中建锦华公司时起转移”。二、撤销执行法院（2015）都江执字第1544-5号执行裁定书尾部“申请执行人、被执行人对以物抵债有异议的，应当自收到本裁定之日起十日内向本院提出书面异议。逾期，本裁定书发生法律效力”。***对该裁定不服，向本院申请复议，本案现仍在复议审查过程中。 3．中建锦华公司至今仍未向执行法院缴纳补差款； 本院复议审查认为，执行法院在对案涉房产的拍卖、抵偿等过程中，存在违反法律规定的情形，案涉抵债裁定应予撤销，主要理由如下： 1.执行法院拍卖行为违反法定程序。执行法院于2017年1月5日第三次拍卖时，竞买人***以6291.12万元的最高价竞得，此后***也将相应竞买款项交到了执行法院账户，此次拍卖已经成交。因***对税费的负担方式提出异议，执行法院退还了***相应竞买款。因该次拍卖已经成交，执行法院若认为拍卖行为违反法律规定需退还竞买款项，应当裁定撤销拍卖，重新进行拍卖，不应在不对该次拍卖行为作任何评价情况下直接退还竞买人相应款项。 2．执行法院将传统司法拍卖与网络司法拍卖混同。最高人民法院《关于认真学习贯彻适用的通知》第六条规定：“地方各级人民法院应严格按照《网拍规定》确定的拍卖程序开展网络司法拍卖。《网拍规定》施行前，就同一不动产或其他财产权利通过网络平台第二次拍卖流拍、已发布第三次拍卖公告，且第三次拍卖将于2017年1月1日后举行的，该次拍卖按拍卖公告进行。”《网拍规定》规定施行前，执行法院已经就案涉房产进行了三次拍卖，若执行法院不认可第三次拍卖，但其在2017年1月1日前已经发布了拍卖公告，执行法院若进行再次进行拍卖，则应当按照拍卖公告再次进行拍卖。 3．执行法院作出的（2015）都江执字第1544-5号执行裁定不符合法律规定。《网拍规定》第二十六条规定：“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。”依照上述规定，网络司法拍卖两次流拍的，人民法院可以进行变卖程序，为保障债权人的债权得以实现，依法维护被执行人的合法权益，在两次流拍且无债权人申请抵债的情况下，人民法院应当进行变卖。《拍卖、变卖规定》第二十八条规定：“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”根据上述规定，网络司法拍卖两次流拍后，人民法院应当7日内发出变卖公告进行变卖。本案中，2017年8月17日第二次网拍流拍，截止2017年11月30日本院向执行法院转交中建锦华公司的《参与分配及以物抵债申请书》前，执行法院未进行相应变卖程序，不符合法律规定。《拍卖、变卖规定》第二十三条规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人”，执行法院认定中建锦华公司应当补交差价款18200571元，根据上述规定，执行法院应当在中建锦华公司付清需补交的18200571元差价款后十日内向中建锦华公司送到抵债裁定，而不应先行向中建锦华公司送达裁定，告知中建锦华公司在裁定书生效后10日内补交差价款。同时，执行法院作出抵偿裁定的行为属于执行实施行为，其一经作出即发生法律效力，该行为是否生效与当事人是否提出执行异议并无关联，且当事人对执行裁定不服的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定依法提出异议，异议期限也不以十日为限。故执行法院抵偿裁定告知“申请执行人、被执行人对以物抵债有异议的，应当自收到本裁定之日起十日内向本院提出书面异议。逾期，本裁定书发生法律效力”亦违反法律规定。 综上所述，执行法院对案涉房屋进行拍卖、抵偿行为在诸多违反法律规定的情形，应予以撤销。执行法院作出（2015）都江执字第1544-5号执行裁定后，包括名杰消防公司、***等在内的诸多当事人均对该裁定提出异议，其针对的是同一执行行为，对此，执行法院受理后应当一并审查处理。本案审查的执行行为属于***异议请求的范围，***的复议请求成立，本院予以支持。 据此，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款第二项、第二十三条第一款第二项规定，裁定如下： 撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181执异39号执行裁定及四川省都江堰市人民法院（2015）都江执字第1544-5号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月十九日 书记员*** 附相关法条： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。