西安晨浩电子科技有限公司与中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司、被申请人陕西亿龙通讯技术有限责任公司、被申请人西安欧比特电子科技有限公司、第三人某某建设施工合同纠纷申请再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）陕民申791号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：西安晨浩电子科技有限公司。住所地西安市莲湖区西北一路7号66幢30601号。

法定代表人：吕艳玲，该公司总经理。

委托代理人：吕志兴，男，汉族，1977年7月2日出生，住河北省唐山市丰润区沙流河镇张家庄村一小区10号，该公司股东。

委托诉讼代理人：朱瑞，陕西泽界律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司。住所地：西安市高新一路3号。

负责人：***锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张小洁，陕西丰瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西亿龙通讯技术有限责任公司。住所地：西安市碑林区太白北路103号秦良大厦。

法定代表人：杜玮，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安欧比特电子科技有限公司。工商登记住所地西安市雁塔区吉祥路168号豪盛时代2号楼30803室。

法定代表人：范亚洲，职务不详，已于2013年1月6日死亡。

一审第三人：杨金荣，男，1955年1月1日出生，汉族，住西安市户县甘亭镇南关村一巷3号。

委托诉讼代理人：卢军，陕西金镝律师事务所律师。

再审申请人西安晨浩电子科技有限公司（以下简称晨浩公司）因与被申请人中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司（以下简称移动西安公司）、被申请人陕西亿龙通讯技术有限责任公司（以下简称亿龙公司）、被申请人西安欧比特电子科技有限公司（以下简称欧比特公司）、第三人杨金荣建设施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2016）陕01民终字7748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

晨浩公司申请再审称:1、一二审判决事实不清，将各方无争议事实予以陈述，就有争议事实没有依证据作出认定，而以申请人证据不足驳回诉请，裁判不公。事实是申请人组织完成了项目约80%的施工任务；2、一二审举证责任分配错误，申请人已经提供合作协议、购买辅料收据、支付劳务费等相关证据，可以证明申请人是实际施工人。原审将应由被告负担的举证责任分配给原告，以原告证据不足为由驳回诉请，属于举证责任分配错误。3、原审程序违法，没有组织开庭由证人陈述证言、当事人质证，而是由法官询问证人后将笔录交由当事人质证，混淆实际施工人与施工作业人概念，导致错误采信证言。4、被告主张欧比特是项目实际施工人，应就此举证证明。请求：撤销一二审判决，并依法改判；案件受理费由被申请人承担。

移动西安公司提交意见称：一、二审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确；申请人主张其为实际施工人，应当承担举证责任，而非由被申请人承担举证责任。

一审第三人杨金荣提交意见称，本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，晨浩公司的再审请求及理由缺乏事实及法律依据，请求依法裁定驳回其再审申请。

本院经审查认为：晨浩公司依据其提供的加盖欧比特公司公章的《西安移动无线宽带合作协议》及《停工通知》，以涉案工程实际施工人的身份要求移动西安公司、亿龙公司、欧比特公司向其支付工程款326800元。经查，该合作协议及《停工通知》与一审第三人杨金荣向一审法院提交的欧比特公司法人范亚洲的声明内容相互矛盾，真实性存疑。原审期间，涉案项目欧比特公司现场负责人屈博、福瑞佳公司现场施工人李小峰证明，福瑞佳公司与欧比特公司签订了施工合同，接受欧比特公司的指示实施了涉案项目施工作业。本院再审审查过程中，晨浩电子申请证人李小峰出席作证，李小峰证言与向一审法院陈述一致。因此，原审判决认定晨浩公司提供的证据不足以证明其是涉案工程实际施工人的事实，应承担举证不能的责任，并无不当，举证责任分配正确。关于一审质证程序问题，晨浩公司在一审开庭前未提供屈博、李小峰证言及申请出庭作证，在一审庭审结束后，晨浩公司找到二人并到一审法院申请调查核实。因此，一审审理程序并无不当，申请人据此申请再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西安晨浩电子科技有限公司的再审申请。

审判长　桂　红

审判员　董　琪

审判员　黄海鹰

二〇一七年七月十八日

书记员　高少鹏