广西某某建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终173号

上诉人（原审被告）：广西***建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区凯旋路16号广西裕达集团南宁五象总部基地广东大厦三十六层3601号房，统一社会信用代码914501006697100399。

法定代表人：梁绍卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：零祝军，广西冠益律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年7月13日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。

委托诉讼代理人：陈立俸，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：苏麟，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所执业律师。

上诉人广西***建设有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，于2021年3月4日组织当事人进行询问。上诉人***公司的委托诉讼代理人零祝军，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈立俸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初2650号民事判决，将本案发回重审或驳回***的诉讼请求；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：1.***公司与***之间不存在合同关系，***公司是涉案工程的承包方而非涉案工程发包人。案外人广西宁明云天投资有限公司（以下简称云天公司）与***公司签订《宁明云天城一期补桩工程施工合同》，将位于宁明县城中镇迎宾大道与花山路交汇处“宁明云天一期预应力高强混锤击管桩补桩工程”项目以包工包料方式发包由***公司施工。合同约定：合同价款（暂定），暂定工程量为4000米，计932930元（含税价），最终总价根据经云天公司确认的乙方实际完成的合格工程量乘以相应综合单价计算；合同价格包含人工费、材料费（含桩尖材料费）、机械费、接桩费、试桩费、移桩费、资料费、水电费、利润、管理费、税金（增值税专用发票）、安全文明施工费、机械安拆费进退场等***公司完成设计施工图所有本工程内容所需要的全部费用；本工程工程量结算方式按云天公司及监理单位签认的长度和数量计算；在锤击桩基施工完成并经云天公司委托的第三方检测单位进行桩基检测合格后三日内，由***公司向云天公司提交结算资料。而涉案工程实际上是案外人李永红挂靠***公司承包，李永红又将该工程转包给***进行实际施工。目前，案外人李永红尚未与云天公司进行结算，云天公司大概尚欠李永红十多万元的工程款。2.根据合同相对性原则，本案《锤击管桩劳务清包合同》只对***与案外人李永红产生约束力，合同关系以外的***公司不应承担支付工程款及违约责任。3.一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人即案外人李永红和云天公司，导致本案一审查明的事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院具有法定依职权追加云天公司和案外人李永红作为本案的当事人而未追加的情况下，严重违反了法定程序。

***辩称，***公司与云天公司签订的《施工合同》已经明确表示李永红是***公司的项目负责人，负责处理与项目有关的事宜，其有权代表***公司与***签订涉案的《劳务清包合同》，且***公司在一审答辩理由中也明确表示李永红是代表了***公司与***签订了涉案的《劳务清包合同》。***公司主张李永红与其是挂靠关系，没有任何的证据证明，本案不存在遗漏当事人的情况。涉案工程已经由***作为实际施工人完成施工，且施工的成果也已经交付给***公司，***公司应向其支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。***公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：***公司支付***工程款174761.6元并支付逾期付款利息19231元（从2018年7月19日起计至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：云天公司（甲方）与***公司（乙方）于2018年5月3日签订了《宁明云天城一期补桩施工合同》，将位于宁明县城中镇迎宾大道与花山路交汇处宁明云天城一期预应力高强混凝土锤击管桩补桩工程以包工包料方式发包由***公司施工。合同载明甲方派梁建祥作为驻工地代表，乙方派李永红为本项目负责人、驻工地代表，与甲方协调解决施工中出现的问题，并及时在甲方送达的有关工程文件上签字。2018年5月11日，李永红（甲方）与***（乙方）签订一份《锤击管桩劳务清包合同》。合同约定：甲方将宁明云天城一期桩基工程锤击补桩工程交由乙方施工，包工包料；工程内容为锤击补桩；开工日期2018年5月8日，竣工日期2018年6月18日，工期为40个日历天，若因甲方原因，每拖延一天，甲方需补偿乙方1000元/天；工程量约4000米，施工单价为32元/米（工程量按平施工地面结算）；设备进场及拆装费为30000元；甲方雇佣乙方施工员放线，每月按6000元发放，不足一月按一个整月计算；本次为补桩工程，乙方对最终成桩的承载力不予保证，施工过程中产生的烂桩及处理，由甲方自行解决；施工水电费由甲方负责；工程款支付的方式为乙方设备进场，甲方先支付30000元给乙方作为设备进退场费及工人生活费，施工米数至4000米，甲方再付50000元给乙方，乙方打完最后一根桩（施工米数超过6000米）之前，甲方需再支付50000元给乙方；打桩完毕后3个工作日，乙方向甲方提交工程结算书，甲方应在收到工程结算书后5日内对结算书进行审核，如超过3个工作日不予审核，又不提出书面异议，则视为对乙方提供的结算书予以确认；乙方结算完毕，甲方在3个工作日内付清所有补桩工程款，乙方打完最后一根桩前，需付清乙方施工员实际应付工资。合同签订后，***组织进场施工，于2018年7月13日打完最后一根桩。经专业工程师及工程总监确认，桩总深度为4694.85米。在施工期间***支付了桩尖款共计65540元。2018年6月8日，李永红在《宁明云天城每日安排表》签字同意按7500元补偿误工费。***于2018年7月12日通过微信向李永红告知工程完成情况，及请求在25天内结清款项。施工过程中，***公司支付了***工程款120

000元。***向***公司提交了结算单等资料并要求进行结算并结清欠付工程款，***公司应于3日内审核完成，并于结算完毕后3日付清工程款，但却恶意拖延未进行结算确认，也不支付欠付的工程款。

一审法院认为，***以***公司拖欠锤击管桩工程款提起诉讼，本案为建设工程施工合同纠纷。李永红与***签订《锤击管桩劳务清包合同》，将***公司与广西宁明云天投资有限公司签订的《宁明云天城一期补桩施工合同》中约定的补桩工程转包给***施工。***公司在与广西宁明云天投资有限公司签订的施工合同中，载明李永红为***公司的项目负责人，视为李永红代表***公司与***签订合同，应由***公司承受合同的相关权利义务。建筑工程的基础补桩施工，是建设工程施工的一部分，依照《中华人民共和国建筑法》等法律规定，应当由具备相应建设工程施工资质的单位施工，但***作为自然人，没有施工的资质，该转包行为违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，该转包行为无效，双方签订的《锤击管桩劳务清包合同》为无效合同。在该施工中，***为实际施工人。该工程已施工完毕，业主广西宁明云天投资有限公司和***公司并没有主张工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当按约定支付相关款项。依据双方的约定，***公司应支付***的款项为锤击补桩款150235.2元、设备进场及拆装费30000元、桩尖款65540元、施工员工资18000元、工程延期补偿费7500元，共计271275.2元，已支付120000元，还应支付151275.2元。***要求支付的延期补偿费23000元，因没有充分证据证明延期的天数均为***公司的原因造成，且***公司的项目负责人在《宁明云天城每日安排表》签字只同意支付7500元，因此对***的该项请求本院不予支持。双方约定了结算时限，***公司未审核，视为已确认，并应当按约定的期限内支付工程款，因未按时支付，应支付逾期利息，即从2018年7月19日起至支付完毕之日止，按同期一年期银行贷款利率和贷款市场报价利率计算利息。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、十八条之规定，判决：广西***建设有限公司支付***工程款151275.2元，并从2018年7月19日起至支付完毕之日止支付逾期利息（从2018年7月19日至2019年8月19日，年利率为4.35%；从2019年8月20日起至支付完毕止，年利率为4.25%）。一审案件受理费4180元，减半收取2090元，由广西***建设有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。***对一审法院认定的事实无异议。***公司对一审法院认定的“施工过程中，***公司支付了***工程款120000元”有异议，认为涉案工程实际上是李永红挂靠在***公司名下的工程，该120000元是李永红支付给***的，与***公司无关。对一审法院认定的“***向***公司提交了结算单等资料要求进行结算并结清欠付工程款，***公司应于3日内审核完成，并于结算完毕后3日付清工程款，但却恶意拖延未进行结算确认，也不支付欠付的工程款”有异议，认为***明知涉案工程是李永红挂靠***公司，后再分包给***的，而***公司并未收到相关结算材料。对于***公司提出的异议，本院分析如下：云天公司与***公司签订的《宁明云天城一期补桩施工合同》中，载明李永红为***公司的项目负责人、驻工地代表，即视为***公司将涉案工程的全面工作授权给李永红负责，双方之间为代理关系，现***公司主张其与李永红之间为挂靠关系，但并未提出证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院根据李永红的代理行为认定***公司支付***120000元工程款并无不妥。道理同上，***将工程结算材料提交给***公司该项目的负责人李永红，即视为已将相关材料提交给***公司，故一审法院认定的事实并无不当，***公司提出的异议不成立。

综上分析，一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于***公司、李永红、***之间的民事法律关系及本案是否遗漏当事人的问题。首先，***公司没有证据证明其与李永红之间存在挂靠关系，应当承担举证不能的不利后果。而根据云天公司与***公司签订《宁明云天城一期补桩施工合同》载明的合同条款内容，李永红作为***公司唯一指定的涉案工程的项目负责人、驻工地代表，应视为***公司已将涉案工程的全面工作授权给李永红负责，双方之间在民事法律关系上属于代理关系。其次，李永红在以自己的名义与***签订合同之前，已明确告知***其系***公司该项目的项目负责人，并出示***公司与云天公司签订的合同予以证实，而且***与李永红微信聊天记录证明在李永红与***签订合同之前，李永红告知***去联系***公司负责财务的林总解决设备进场款、桩尖款问题，还有合同也是找***公司签订。由此分析，李永红不是以其系转包人的身份与***签订《劳务清包合同》，***有理由相信李永红是代表***公司与其签订合同，构成表见代理，即***公司与***存在合同关系，故合同的相关权利义务应由***公司承受。根据合同的相对性原则，一审法院未追加案外人参与诉讼并无不妥。***公司主张遗漏当事人不能成立，本院不予采纳。

关于***公司应否向***支付工程款及逾期付款利息的问题。本案涉案工程的工程量为桩总深度4694.85米，有各方签字的工程完工确认单予以证实，本院予以确认。***主张的锤击补桩款150721.6元，依据双方合同约定的工程量单价和专业工程师、工程总监确认的工程量，本院确认***公司应支付***的锤击补桩款为150235.2元（桩总深度为4694.85米×32元/米=150235.2元）；***主张的设备进场及拆装费30000元，系双方合同约定的事项，不违反法律强制性规定，本院予以确认；***主张的桩尖款65540元，有***与李永红的微信聊天记录及收款收据为证，本院予以确认；***主张的代发施工员工资18000元有合同约定并有***代发工资的转账记录、收据等佐证，本院予以确认；***主张的工程延期补偿费7500元有李永红签名同意，本院予以确认。以上共计271275.2元，***公司已支付120000元，还应支付151275.2元。一审法院确定逾期付款利息正确，本院予以维持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4180元，由广西***建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二一年四月二十日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。