某某与中铁上海工程局集团第五工程有限公司一审民事判决书

怀化铁路运输法院 民事判决书 （2023）湘8603民初78号 原告：***，男，1983年1月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（长沙）律师事务所实习律师。 被告：中铁上海工程局集团第五工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市武鸣区标营社区标营新区起凤路3号兴武大厦1幢第13层1317、1319号房。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 第三人：四川升润巨建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区***8号1楼5号。 法定代表人：**。 原告***与被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司、第三人四川升润巨建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2023年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、***，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人四川升润巨建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款318982.14元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月，第三人向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付100000元投标保证金，并于2017年11月28日中标***铁路桐油坪跨**高速特大桥项目经理部下部结构劳务工程项目，该100000元投标保证金转为合同履约保证金。后***铁路桐油坪跨**高速特大桥项目经理部下部结构劳务工程发包主体变更为被告。2019年4月1日，第三人与被告签订了《下部结构工程施工劳务分包合同》（以下简称《下部结构工程合同》），合同约定由第三人承包被告承建的***铁路桐油坪跨**高速特大桥项目经理部下部结构工程劳务作业，工程地点为凤凰县***，工程暂定总价是6878270.6元，最终以实际结算为准，合同约定发生争议由怀化铁路运输法院管辖。合同履行过程中，被告扣划了第三人工程款250000元转为履约保证金，加上100000元投标保证金，被告合计收取第三人履约保证金350000元。该部分工程被告与第三人于2020年9月10日签订《合同封账协议》，确认合同结算总价为5088242.24元，被告剩余未支付款项为440918.81元，另5％质保金254412.11元及履约保证金350000元未包括在内。2020年1月2日，第三人向被告支付投标保证金5000元，并中标被告发包的***铁路桐油坪跨**高速特大桥项目经理部下部结构其他工程劳务作业项目，该投标保证金5000元转为履约保证金。2020年1月9日，第三人与被告签订了《下部结构其他工程施工劳务分包合同》（以下简称《下部结构其他工程合同》），合同约定由第三人承包被告承建的***铁路桐油坪跨**高速特大桥项目经理部下部结构其他工程劳务作业，工程地点为凤凰县***，工程暂定总价是2253635.37元，最终以实际结算为准，合同约定发生争议由怀化铁路运输法院管辖。该部分工程被告与第三人于2020年9月10日办理结算，确认合同结算总价为2252992.9元，被告剩余未支付款项为450598.58元，另5％质保金112649.64元及履约保证金5000元未包含在内。截至上述两份《合同封账协议》签订之日（2020年9月10日），被告欠付第三人工程款、履约保证金合计为1613579.14元。后被告向第三人支付了工程款866000元，截至本案起诉之日，被告仍欠付第三人工程款392576.14元及履约保证金355000元，合计747579.14元。因原告是案涉工程的实际施工人，上述工程款及履约保证金747579.14元扣除第三人应收取的管理费428597元后剩余工程款318982.14元归原告所有。因第三人怠于向被告主张，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起代位权诉讼。 被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司辩称，一、原告对被告的主张没有事实和法律依据，第三人对被告的到期债权为25514.4元。民法典第五百三十五条第三款规定，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第三人与被告总结算7341232元，被告已支付第三人6948656元，未支付工程款392576元。《下部结构其他工程合同》第14.3条约定:“结算价款的5％，乙方的工作成果在甲方与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责返修，质保期延长，保证金仍由甲方保留。如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，保证金不足支付返修费用时，由乙方补足。”质量保修期自建设工程通过竣工验收之日起满二年，而案涉工程目前并未竣工验收，质量保修期尚未到期，质量保证金367061.6元（7341232元×5％=367061.6元）的退还条件未成就。第三人对被告的到期债权为25514.4元（392576元-367061.6元=25514.4元）。二、被告对第三人的违法转包（再分包）不知情且不认可。被告有权依据《下部结构工程合同》《下部结构其他工程合同》第16.3条、第16.3.1条的约定，没收第三人履约保证金255000元，且保留依据合同第17.2.3条的约定追究第三人违约责任的权利。三、被告不应承担本案诉讼费。根据民法典第五百三十五条第二款规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。故本案诉讼费应由第三人承担。综上，请法院依法判决。 第三人四川升润巨建筑工程有限公司未向本院提交书面陈述及证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，本院认定如下： 中国建设银行转账凭证二份（各50000元）（2017年11月17日），拟证明第三人于2017年11月17日分两笔50000元向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付了***高铁7标5队的投标保证金，该100000元投标保证金已转为《下部结构工程合同》履约保证金。被告对该证据的真实性无异议，称《下部结构工程合同》原本应是中铁上海工程局集团第二工程有限公司与第三人签订，但在第三人向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付投标保证金后，中铁上海工程局集团第二工程有限公司将合同权利义务转给了被告，但该100000元投标保证金未支付给被告。本院认为，该证据可以证明被告向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付了100000元投标保证金，本院予以采纳；被告当庭表示其承继了中铁上海工程局集团第二工程有限公司在案涉合同中的权利义务，本院予以确认。 《下部结构工程施工劳务分包合同》编号尾号03（2019年4月1日），拟证明案涉工程的发包单位由中铁上海工程局集团第二工程有限公司变更为被告，第三人与被告就下部结构工程签订了该合同，约定工程价款最终以实际结算为准；合同第8.2条第二款约定，经业主、监理验收合格且业主支付甲方相应款项到账后支付至乙方结算价款的95％，但未约定剩余5％工程款的支付时间；合同第14.1条第二款、第三款约定，双方同意投标保证金100000元自签订合同之日转为履约保证金……乙方按约定全面履行合同项下所有义务，且完成的工作内容通过验收合格后，甲方不计利息返还乙方履约保证金。被告对该证据无异议，其确认尚未返还第三人的履约保证金为255000元，不包括中铁上海工程局集团第二工程有限公司未转给被告的100000元。本院认为，该合同是被告和第三人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，该合同合法有效，本院予以确认并采纳；被告当庭表示其尚欠第三人履约保证金255000元未付，本院予以确认；被告承接了中铁上海工程局集团第二工程有限公司在案涉合同中的权利义务，就应当依照合同约定退还第三人向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付的投标保证金（已转为履约保证金）100000元，中铁上海工程局集团第二工程有限公司未将该100000元转给被告，不是被告拒绝履行合同义务的正当理由，本院对被告该辩解意见不予支持。 《合同封账协议》编号尾号03（2020年9月10日），拟证明《下部结构工程合同》所涉的工程已竣工验收合格，第三人与被告于2020年9月10日签订了该协议，双方共同确认合同结算总价为5088242.24元，被告剩余未支付款项为440918.81元；该封账协议不包括5％的质保金254412.11元及履约保证金350000元。被告对该证据的“三性”无异议，但对原告拟证明的欠付金额及履约保证金金额有异议，称被告在封账协议签订后向第三人支付了部分款项，被告在《下部结构工程合同》《下部结构其他工程合同》中至今尚欠第三人工程款（包含质量保证金）共计392576元，其中不包含履约保证金255000元及中铁上海工程局集团第二工程有限公司未转给被告的100000元。本院认为，该协议是被告和第三人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，该协议合法有效，本院予以确认并采纳；原告当庭表示认可被告质证意见中陈述的事实，本院对相关事实予以确认。 中国建设银行网上银行电子回执（5000元）（2020年1月2日），拟证明第三人于2020年1月2日向被告支付投标保证金5000元，该投标保证金5000元后转为《下部结构其他工程合同》履约保证金。被告对该证据的“三性”无异议，称该5000元包含在被告认可的255000**约保证金内。本院认为，双方对该证据均无异议，本院予以采纳；综合全案证据及双方诉辩主张，被告尚欠第三人履约保证金355000元。 《下部结构其他工程施工劳务分包合同》编号尾号31（2020年1月9日），拟证明第三人与被告就下部结构其他工程签订了该合同，约定工程价款最终以实际结算为准；合同第8.2条第二款约定，经业主、监理验收合格且业主支付甲方相应款项到账后支付至乙方结算价款的93％，剩余5％作为施工工程的质量保证金，待质保期满且业主支付甲方相应款项到位并扣除应扣款项后剩余款项无息支付乙方，但未约定该5％质保金返还的时间。被告对该证据的“三性”无异议。本院认为，该合同是被告和第三人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，该合同合法有效，本院予以确认并采纳。 《合同封账协议》编号尾号31（2020年9月10日），拟证明《下部结构其他工程合同》所涉的工程已竣工验收合格，第三人与被告于2020年9月10日签订了该协议，双方共同确认合同结算总价为2252992.9元，被告剩余未支付款项为450598.58元；该封账协议不包括5％的质量保证金112649.64元及履约保证金5000元。被告对该证据的质证意见与证据3一致。本院认为，该协议是被告和第三人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，该协议合法有效，本院予以确认并采纳。 《付款通知单》30000元（2021年9月22日）、中国农业银行《业务凭证》636000元（2021年1月22日）、《工资代发清单》200000元（2021年12月），拟证明被告在两份《合同封账协议》签订后，向第三人支付了工程款866000元。被告对该证据的“三性”无异议，本院予以采纳。 《结算协议书》（2023年10月21日），拟证明第三人在承包案涉工程后，实际由原告出资并组织人员进行施工建设，第三人确认案涉工程扣除管理费428597元外，被告欠付第三人的工程其他款项均归原告所有，现被告应付第三人工程款及履约保证金合计为747579.14元，扣除管理费后剩余318982.14元归原告所有。被告对该证据的“三性”有异议，认为被告在案涉合同中明确约定了第三人不能以任何形式进行转包和分包；因为第三人没有到庭，被告对该证据的效力不予认可。本院认为，该结算协议是原告主张第三人与其存在债权债务关系的唯一证据，属于孤证，原告未提交其他证据予以佐证，且该结算协议上加盖的第三人的公章与第三人和被告签订的劳务合同、封账协议上加盖的公章存在不能完全契合的情形，第三人亦未到庭对该结算协议发表质证意见，本院无法核实该结算协议是否是第三人的真实意思表示，故该结算协议的证明效力弱，本院不予采纳。 被告未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年，第三人四川升润巨建筑工程有限公司中标了案涉工程项目，于2017年11月17日向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付了100000元投标保证金。之后，被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司承继了中铁上海工程局集团第二工程有限公司在案涉合同中的权利义务。2019年4月1日、2020年1月9日，被告分别与第三人签订了《下部结构工程合同》《下部结构其他工程合同》。合同约定，将***铁路屋场特大桥和牛角龙中桥桥梁下部结构及其他劳务工程分包给第三人施工作业；合同约定，第三人向中铁上海工程局集团第二工程有限公司支付的100000元投标保证金转为合同履约保证金；合同约定，扣留5％的结算价款作为质量保证金，但未约定返还日期；合同约定，被告发现第三人将本合同转包或再分包的，有权没收第三人履约保证金。案涉工程竣工交付后，被告与第三人于2020年9月10日就《下部结构工程合同》《下部结构其他工程合同》签订了两份《合同封账协议》。本案庭审过程中，原、被告双方共同确认，被告尚欠第三人案涉合同工程价款（包含质量保证金367061.6元）共计392576元，其中不包含履约保证金255000元及中铁上海工程局集团第二工程有限公司未转给被告的100000元。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”本案中，原告主张第三人与其口头约定，将案涉工程转包给其实际施工，第三人收取3％的管理费，但原告并未提交有效证据予以证明，本院不予采纳，原告应当承担举证不能的法律后果。因第三人未到庭认可原告对其享有到期债权，原告亦无有效证据证明主债权的成立，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百四十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案案件受理费6084.73元，由原告***负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审判员*** 二〇二三年十二月六日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民法典》 第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。