某某、中核华辰工程管理有限公司福州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民事判决书 （2021）闽01民终9537号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月20日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 被上诉人（原审被告）：中核华辰工程管理有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城1#楼14层办公A、B、C、D、E、F室。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，福建闽众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省林业勘察设计院，住所地福建省福州市鼓楼区北环中路148号中建大厦二层至五层。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，福建攻略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建攻略律师事务所实习律师。 原审第三人：***，女，1989年9月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：***，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中核华辰工程管理有限公司福州分公司（下称中核华辰福州分公司）、福建省林业勘察设计院（下称林业勘察设计院）、原审第三人***劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持***的一审诉讼请求；2.追诉第三人（***）明确个人名义事实证据，应承担的法律责任。事实和理由：1.2020年6月19日，***经中核华辰福州分公司面试通过，于6月21日正式入职，担任中核华辰福州分公司的自然规划所的景观设计主管一职。双方约定试用期间月工资10000元，年保底工资150000元(即平均月工资12500元)，此外，中核华辰福州分公司按***参与的设计项目设计费的1%计付“主管绩效工资”，按设计费的2%计付“参与绩效工资”，双方未签订书面劳动合同。***在职期间，工作积极，长期加班，但中核华辰福州分公司却一直未依法向其支付加班费，目前尚欠加班费共计39916.7元。此外，***在职期间主管或参与了多个工程项目的设计工作，但中核华辰福州分公司也未依约支付项目绩效工资，目前尚欠56000元。2020年9月13日，中核华辰福州分公司的自然规划所副所长***(即***的直接上级)电话通知***已被辞退，次日开始不用去上班。中核华辰福州分公司未提前三十日以书面形式通知辞退***，依法应额外支付1个月工资12500元，并应支付经济补偿。***被辞退后，多次要求结算欠付的加班费、绩效以及9月份工资和6至8月少付的工资，并支付经济补偿，但中核华辰福州分公司始终以种种理由拒不支付。另，***入职至今一直受中核华辰福州分公司指示在林业勘察设计院的办公地点上班，且其直接上级***副所长等同事也都在林业勘察设计院的办公场所办公，日常对外还以林业勘察设计院的名义工作并签订合同，***认为林业勘察设计院与中核华辰福州分公司存在劳动人事关系上的混同，应对中核华辰福州分公司的上述付款义务承担连带责任。2.中核华辰福州分公司允许***在BOSS直聘上招募人员，***有理由相信***代表中核华辰福州分公司安排工作。3.***有理由相信***代表林业勘察设计院组织景观工作。4.***从未明确以个人名义招聘***，一直以副所长的职务组织工作，统一报销、代发工资。5.一审法院适用普通程序应当由合议庭进行审理。6.一审法院审理不够公平、公正，多次延期且拒绝***复制庭审笔录。 中核华辰福州分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回***的上诉，维持原判。 林业勘察设计院辩称，一审的证据足以证明***系***雇佣的员工，听从***的指挥和安排，工资、加班餐补费用等也由***直接发放；***与***均不隶属于林业勘察设计院，***不受林业勘察设计院的劳动管理，与林业勘察设计院间不存在劳动关系；林业勘察设计院与中核华辰福州分公司不存在劳动人事关系上的混同。并且***上诉称“以林勘院对外对接项目”、“***代表林勘院组织景观工作”等，均无证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，***上诉无事实和法律依据，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。 ***述称，1.***和中核华辰福州分公司没有任何法律关系，其实际系***个人雇佣的员工，与***之间系劳务合同关系。首先，***的工资是由***发放。***招聘***时谈好每月工资10000元，并通过微信给包括***在内的其团队所有员工发放工资，中核华辰福州分公司从未给***发放过工资。中核华辰福州分公司在2020年9月15日向***支付的4800元，系***为中核华辰福州分公司提供设计咨询服务，之后要求中核华辰福州分公司将尚欠其的服务费代为支付给其员工，因此中核华辰福州分公司于2020年9月15日向***团队包括***在内的一些员工支付了一笔4800元资金。因***月工资10000元，故***又通过微信转账向***补发了5200元。因此中核华辰福州分公司向***支付的该笔4800元款项并非中核华辰福州分公司向***支付工资，而是***与中核华辰福州分公司结算设计咨询服务费后让中核华辰福州分公司代付的工资。其次，***系***个人招聘，与中核华辰福州分公司无关，***不是中核华辰福州分公司的员工，二者仅存在设计咨询服务的关系。***在BOSS直聘网上以水立方自然规划所的名义招聘***时，中核华辰福州分公司并不知情，系***个人行为。***到***设计团队后，也只受***管理，向***汇报考勤情况，同时也是由***下发工作任务给***，***仅需要向***汇报工作进展。***既不受中核华辰福州分公司管理，也不需要向中核华辰福州分公司汇报工作情况。最后，***从未在中核华辰福州分公司上过班。因***与林业勘察设计院自然资源规划所在景观设计项目上有合作关系，故为项目沟通方便临时借用林业勘察设计院自然资源规划所的场地，并指派包括***在内的员工在林业勘察设计院上班，并非***主张的由中核华辰福州分公司指派其去林业勘察设计院上班。综上，***既未在中核华辰福州分公司上班，也未接受该公司的管理，更未领取过该公司支付的工资，其与中核华辰福州分公司不具有事实上劳动关系，而是***个人雇佣的员工。 ***向一审法院起诉请求：1.判决确认其与中核华辰福州分公司于2020年9月14日解除劳动关系；2.判决中核华辰福州分公司向其支付欠付的2020年9月1日至13日工资5416.67元，及2020年6月至8月欠付的工资6166.67元；3.判决中核华辰福州分公司向其支付拖欠的加班费共计39916.7元；4.判决中核华辰福州分公司向其支付拖欠的项目绩效工资共计56000元；5.判决中核华辰福州分公司向其支付2020年7月21日至9月13日因未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍22500元（月工资12500元×1.8个月）；6.判决中核华辰福州分公司向其支付因未提前三十日以书面形式通知辞退应额外支付的1个月工资12500元；7.判决中核华辰福州分公司向其支付经济补偿金6250元（工作2.8个月，按半个月工资计算）；8.判决林业勘察设计院对中核华辰福州分公司的上述各项付款义务（合计148750.04元）承担连带责任。 一审法院认定事实：***在BOSS直聘招聘网上以水立方自然规划所副所长的名义公开发布水立方建设集团股份有限公司福州分公司（现为中核华辰福州分公司）招聘信息。***经***面试通过，于2020年6月21日任景观设计主管，双方约定***的试用期月工资为10000元，年保底工资150000元，团队绩效为设计费的5-10%。***每月工资及加班餐补费用等均由***微信转账支付，其中，***2020年8月份工资于9月15日由中核华辰福州分公司通过建设银行代为转账支付4800元。***与***聊天记录、上班记录核对回复表、“林勘，景观工作交流群”微信群聊天记录截图表明，***上下班签到事宜均在微信群中完成，其在职期间参与了多个项目的设计工作且存在加班的事实。另查，***《基本养老个人历年缴费明细表》显示其个人基本养老保险自2020年1月至9月由福建康邦建启建筑工程有限公司缴纳。***于2020年9月13日通知***被辞退事由，后***多次在电话和微信中与***交涉，要求其支付拖欠的9月工资、加班费、绩效等，但***至今尚未支付。后***向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2021年1月22日以“申请人未在规定时间内补正”为由，作出鼓劳人仲案不字[2021]第003号《不予受理通知书》。***遂诉至一审法院。 一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系,主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断劳动关系存在与否的根本标准。其表现的具体形式为，当劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。***主张***以中核华辰福州分公司名义在网上招聘，并录用***，但***并非中核华辰福州分公司员工，该公司亦未授权委托***代为招聘，且***的用工管理、报酬计付等均受***支配，故其与中核华辰福州分公司之间不成立劳动关系。另，***与林业勘察设计院自然资源规划所签订《合作框架协议》，林业勘察设计院将其部分办公区域提供给***使用的行为不能证明***隶属于林业勘察设计院，另***提交的福建省林业勘察设计院规划所疫情防控物资领取表和微信聊天记录中林业勘察设计院邀请其参加工会举办的乒乓球赛等证据，不属于林业勘察设计院对***进行劳动管理的行为，不足以证明双方之间存在劳动关系的事实，也不能证明中核华辰福州分公司与林业勘察设计院存在劳动人事关系上的混同。故***诉请中核华辰福州分公司向其支付工资、绩效奖金、补偿金并要求林业勘察设计院承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，***主张一审法院违反法定程序。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案一审适用普通程序，由审判员独任审理。一审法院在庭审时已告知双方当事人本案适用独任制普通程序，各方当事人对此并无异议，故***认定一审法院违反法定程序，本院对此不予支持。 ***主张其与中核华辰福州分公司之间存在劳动关系；中核华辰福州分公司辩称其与***系服务合同关系,***系***招聘的人员,其与***之间不存在劳动关系；***的陈述与中核华辰福州分公司一致。从本案的事实和证据来看,***在BOSS直聘招聘网上以水立方自然规划所副所长的名义公开发布水立方建设集团股份有限公司福州分公司（现为中核华辰福州分公司）招聘信息，***经***面试通过，于2020年6月21日任景观设计主管，***从事的工作内容系受***指派，接受***的领导和管理,并从***处获取劳动报酬。因此,***未接受中核华辰福州分公司单位管理,从事的工作内容系***指派，而***并非中核华辰福州分公司的工作人员,***获取的劳动报酬不由中核华辰福州分公司发放,不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的劳动关系成立的情形,***与中核华辰福州分公司之间不存在劳动关系。***关于其与中核华辰福州分公司之间存在劳动关系的上诉主张,与本案事实和法律规定不符,本院不予支持。 此外，***主张中核华辰福州分公司与林业勘察设计院存在劳动人事关系上的混同，但其并未提供证据予以证明。根据***与林业勘察设计院自然资源规划所签订《合作框架协议》，林业勘察设计院将其部分办公区域提供给***使用，***虽在该场所办公，但现有证据不足以证明***系林业勘察设计院的工作人员，且并无证据证明***受林业勘察设计院的劳动管理,从事林业勘察设计院安排的有报酬的劳动，故本院亦不能认定***与林业勘察设计院存在劳动关系。 综上，由于***与中核华辰福州分公司、林业勘察设计院均不存在劳动关系,故***要求中核华辰福州分公司向其支付欠付工资、绩效奖金、二倍工资、经济补偿等并要求林业勘察设计院承担连带责任，没有事实和法律依据,本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月三十日 法官助理*** 书记员***