某某、邹城市昱龙工程有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽11民终1277号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年12月2日出生，汉族，无职业，现住辽宁省朝阳市朝阳县。

委托诉讼代理人：尹振金（***妻子），女，1971年6月18日出生，汉族，现住辽宁省朝阳市朝阳县。

委托诉讼代理人：王伟，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**市昱龙工程有限公司，住所地山东省济宁市**市中心店机电产业园恒丰路**。

法定代表人：鲍海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何珊，辽宁许传恩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**市昱龙工程有限公司（以下简称昱龙公司）劳动争议纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人尹振金、王伟、被上诉人昱龙公司的委托诉讼代理人何珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初424号民事判决，发回或改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人承建宝来公司轻烃综合利用项目动力站工程，将工程中的3#锅炉受热面安装承包给案外人杨喜波。上诉人是杨喜波招录的从事被上诉人承建的工程，在工作中必然要接受被上诉人的管理，服从和遵守被上诉人规定的各项规章制度。而且，上诉人的工作也是被上诉人工程的组成部分；2、上诉人的劳动报酬是被上诉人通过杨喜波支付给上诉人的，不是杨喜波自掏腰包支付给上诉人的；3、被上诉人是符合法律、法规规定的用人单位主体资格。

昱龙公司辩称，1、一审法院适用法律正确，认定事实正确，上诉人与被上诉人之间就案涉工作内容未达成书面或口头协议，上诉人受雇于案外人杨喜波，工资由案外人杨喜波和上诉人商定并支付。工作内容由杨喜波安排，上诉人既不受被上诉人管理，被上诉人也没有直接向上诉人支付劳动报酬的义务，因此上诉人与被上诉人之间不存在身份上和经济上的从属性，双方不存在劳动关系；2、根据全国民事审判工作会议纪要法办（2011）42号第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。综上请求二审法院维持原判。

昱龙公司向一审法院起诉请求：1、撤销盘劳人仲裁字(2019)74号仲裁裁决书，判决昱龙公司与***之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：昱龙公司承建了辽宁宝来化工有限责任公司轻烃综合利用项目动力站工程，昱龙公司将该项目工程中的3#锅炉受热面安装承包给杨喜波。***是杨喜波于2019年5月28日招用的工人，2019年8月30日，***在3#锅炉施工现场施工时被砸伤。***伤后向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与昱龙公司之间存在劳动关系，盘锦市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出盘劳人仲裁字[2019]74号仲裁裁决书，裁决：***自2019年5月28日起与昱龙公司存在事实劳动关系。

一审法院认为，昱龙公司将承包的轻烃综合利用项目动力站工程中的3#锅炉受热面安装承包给杨喜波，***是由案外人杨喜波招用，接受杨喜波管理、由杨喜波发给报酬，***与昱龙公司之间并无身份上的从属和依附关系，现有证据不足以认定***与昱龙公司之间存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。昱龙公司要求确认与***不存在劳动关系的诉请符合法律规定予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十四之规定，判决如下：***与**市昱龙工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元(已交纳)，由***承担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。二审期间双方当事人均未提交新证据。

综上，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人***与被上诉人昱龙公司未订立书面劳动合同，双方劳动关系成立与否的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定的三个要件。具体来说应该根据工资支付凭证或记录（职工花名册）、缴纳各项社会保险记录、用人单位向劳动者发放的工作服、服务证等能够证明身份的证件、劳动者填写的“登记表”、“报名表”等招工记录、考勤记录等来判断。本案中，上诉人***系与被上诉人昱龙公司之间是承包关系的案外人杨喜波招录的，上诉人***并不直接受被上诉人昱龙公司管理、指挥，其报酬也不是被上诉人昱龙公司直接发放的，而是杨喜波发放的，上诉人***与昱龙公司之间不存在身份上的从属和依附关系。同时，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）42号规定了“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故上诉人***请求确认与被上诉人昱龙公司存在劳动关系，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓梅

审判员　　张彦东

审判员　　杨俊阁

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　李宜伦

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。