某某与陕某某建设有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕10民终26号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月17日出生，汉族，居民，住陕西省镇安县。 委托诉讼代理人：***，陕西安业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕***建设有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西秦南律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1979年4月24日出生，汉族，居民，住陕西省商洛市商州区。 上诉人***因与被上诉人陕***建设有限公司及原审第三人***案外人执行异议之诉一案，不服陕西省镇安县人民法院（2022）陕1025民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人陕***建设有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人***经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销陕西省镇安县人民法院（2022）陕1025民初787号民事判决；2、改判驳回陕***建设有限公司的诉讼请求；3、一审、二审案件受理费由陕***建设有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且相互矛盾，只审查表面现象未查明事实真相。1、一审判决认定镇安县XX公路“油返砂”2标段工程是陕***建设有限公司承包的工程，***担任项目经理的事实不能成立。假设该事实成立，得出的结论是陕***建设有限公司系工程的实际建设投资人，即施工人，其能够也有义务提交工程施工期间的财务会计账簿及原始记账凭证，证明工程承包期间的资金具体使用情况，包括机械设备、相关施工技术人员的建立劳动关系和社会养老关系证明等相关证据，才能证明该工程系其承包。***在一审中要求陕***建设有限公司提交上述证据，其未提交。***在民间借贷案件调解笔录中认可其是案涉工程的实际承包人，因此一审判决认定陕***建设有限公司是工程承包人错误，一审法院（2022）陕1025执异5号《执行裁定书》，认定***挂靠借用陕***建设有限公司资质的事实正确。同时，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条，***才是工程实际出资人，也是实际施工人，按照权利与义务对等的原则，***是案涉工程款的实际所有权人。2、如果一审判决认定镇安县XX公路“油返砂”2标段工程是陕***建设有限公司承包的工程，***担任项目经理的事实成立，陕***建设有限公司与***有义务向***承担还款责任。结合民间借贷案件调解笔录查明借款用途是用于工程，那么***该借款的行为明显是职务行为，陕***建设有限公司就是实际借款的使用人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定，***与陕***建设有限公司应共同向***承担还款责任。尤其是民间借贷案件达成调解协议后，在履行过程中，陕***建设有限公司的工程项目部向***出具还款***，同意以该工程款及质保金作为还款的担保，项目部的承诺所产生的法律责任应当由陕***建设有限公司承担。因此该***构成履行人民法院调解书确定义务的担保。3、一审判决与一审法院（2019）陕1025民初869号民事调解书中认定的有关事实相互矛盾。民间借贷案件审查的内容是***向***借款情况，查明该借款用途为工程使用。一审判决认定***借款系个人使用的事实与生效的民事调解书认定的事实相矛盾，也与认定***系陕***建设有限公司项目经理的事实相矛盾。按照一般逻辑关系，两个案件认定的事实应当一致，不应当存在相互矛盾，由此，两个案件法律文书认定的事实必然有一个事实认定错误。二、如果一审判决认定事实成立，则一审法院（2019）陕1025民初869号民事调解书确认***向***履行还款义务，无疑是陕***建设有限公司与***串通后损害***的合法利益。***既然是陕***建设有限公司的项目经理且借款用于工程，那么陕***建设有限公司就应当向***履行还款责任。生效的民事调解书确认仅由***向***履行还款责任，增加了***实现债权的风险，间接损害了***的合法利益。仅***主动向***承担偿还用于工程的借款，表面上损害自己利益，实际上是陕***建设有限公司与***之间串通，共同损害***的合法利益。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条属于适用法律错误。还款***系陕***建设有限公司项目部单方向***出具，且公章真实有效，***没有义务审查是否得到陕***建设有限公司的授权同意。《中华人民共和国合同法》第五十二条是认定合同无效的法定情形，一审判决直接适用全部条款，没有具体情形，存在法律适用不准确及错误的情形。 陕***建设有限公司辩称，***的上诉观点混淆了执行异议之诉案件与民间借贷纠纷案件不属于同一法律关系，***与***之间是民间借贷关系，人民法院并未确认陕***建设有限公司向***还款，***的上诉理由始终认为陕***建设有限公司应该向其还款是错误的。***与***之间的民间借贷关系已经被生效法律文书确认，该生效法律文书并未确认陕***建设有限公司向***承担还款义务，***在上诉状中陈述的事实和理由与本案执行异议之诉没有任何关系，在一审法院执行案件中写明“扣划陕***建设有限公司工程款偿还***的借款”而并非由陕***建设有限公司还款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 ***经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 陕***建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销陕西省镇安县人民法院（2020）陕1025执5-2号执行裁定书、（2022）陕1025执异5号裁定书；2、请求依法判决确认被告申请执行的由陕西省镇安县人民法院扣押的380276元工程款属于原告合法财产，应立即返还原告。 一审法院认定事实：2018年2月13日原告陕***建设有限公司与镇安县交通运输局签订《施工合同》，镇安县交通运输局将镇安县XX公路“油返砂”工程2标段发包给陕***建设有限公司，在此期间陕***建设有限公司聘请第三人***为项目经理。2019年3月15日，***向本案被告***借款40万元，后因***未偿还借款，2019年9月19日***因民间借贷纠纷诉至一审法院，经双方协商一审法院于2019年9月23日作出（2019）陕1025民初869号《民事调解书》，调解内容为：“被告***于2019年11月30日前偿还原告***借款本金40万元。逾期未还，则按照月利率2％自每笔借款之日起计算利息至借款本金偿还完毕之日止。”2019年10月22日***以陕***建设有限公司镇安县XX村“油返砂”工程2标段项目经理部名义向***出具***并加盖公司公章，因***未按期履行生效法律文书确定的还款义务，***向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，2020年1月7日一审法院作出（2020）陕1025执5-2号《执行裁定书》，裁定：“提取被执行人***在陕***建设有限公司的交通局‘油返砂’项目2标段的工程款收入50万元，实际扣划了380276.00元”，扣划款现在一审法院执行局履行金账户中。原告陕***建设有限公司认为***非建设工程施工合同主体，陕***建设有限公司是工程款唯一所有人，非***个人收入，也非个人到期债权，执行裁定损害了陕***建设有限公司的权益，并向一审法院提出执行异议。2022年5月9日一审法院作出（2022）陕1025执异5号《执行裁定书》，一审法院依据该工程系***借用原告资质所承建，***系实际施工人，对该工程款享有财产权益，驳回陕***建设有限公司的执行异议请求。现陕***建设有限公司向一审法院提出执行异议之诉。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，案外人提起执行异议之诉，人民法院审理的是案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案争议的焦点是涉案工程款的权利归属，是否属于第三人***的个人收入，原告陕***建设有限公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据审理查明，原告陕***建设有限公司承建镇安县交通局发包的镇安县XX公路“油返砂”工程2标段,***作为项目经理具体组织施工，依据2018年2月13日签订的《施工合同》，合同当事人系镇安县交通运输局和陕***建设有限公司，该合同仅对合同当事人具有约束力，根据合同相对性原则，权利义务主体仅限合同当事人，且已付案涉工程款均转至原告公司账户，故案涉工程款的权利主体应属陕***建设有限公司，不属第三人***个人。被告认为***作为项目经理对工程款享有支配权，且在***上加盖公章是原告公司愿意对案涉款项承担担保保证责任，经审查，还款***上的公章确系项目部使用的公章，***的内容系***向被告***承诺并出具，原告陈述没有给***任何授权，系***个人行为，被告也没有向一审法院提交***获得授权的相关证据，根据《民事诉讼法》第六十七条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，***的权限不明，另***与***民间借贷一案已经一审法院审理，原告公司并非案件当事人，与被告陈述借款用于“油返砂”工程，实际借款人是项目部相矛盾，辩解观点一审法院不予采纳。一审法院作出的(2020)陕1025执5-2号《执行裁定书》,裁定提取被执行人***在陕***建设有限公司的交通局‘油返砂’项目2标段的工程款收入50万元，实际扣划了380276.00元，损害了原告的财产权益。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条第一款第一项规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的。”综上所述，一审法院在镇安县交通运输局扣划的工程款系原告陕***建设有限公司所有，原告享有足以排除强制执行的民事权益，其请求停止执行，符合法律规定，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零二条、第三百零三条、第三百一十条、第三百一十二条第一款之规定，判决：一、不得执行陕***建设有限公司在镇安县交通运输局的镇安县“油返砂”项目2标段的工程款380276元，一审法院（2020）陕1025执5-2号《执行裁定书》于本判决生效时自动失效；二、一审法院在镇安县交通运输局扣划的镇安县“油返砂”项目2标段工程款380276元归原告陕***建设有限公司所有。案件受理费7004元，由被告***承担3502元，第三人***承担3502元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点为：陕***建设有限公司对案涉款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。 ***上诉主张***借款用于案涉工程，该事实已被一审法院（2019）陕1025民初869号民事调解书确认，一审判决认定***担任陕***建设有限公司项目部经理，***借款行为是职务行为，陕***建设有限公司就是实际借款的使用人，应与***向其承担还款责任。本院认为，本案执行依据确定的还款义务主体是***，陕***建设有限公司并非该民间借贷纠纷案件的当事人，***该上诉理由不属于本案案外人执行异议之诉审查的范围，本院不予支持。据此，本案争议焦点实质涉及两个方面的问题，一是***以陕***建设有限公司镇安县XX公路“油返砂”工程2标段项目经理部名义向***出具的***是不是陕***建设有限公司对本案执行依据确定义务的担保，二是***主张***借用陕***建设有限公司资质施工案涉工程能否成立。 关于第一个问题，***上诉主张一审法院作出的（2019）陕1025民初869号民事调解书生效后，陕***建设有限公司项目部向其出具还款***，同意以该工程款及质保金作为还款的担保，该***构成履行人民法院调解书确定义务的担保。本案中，2019年9月23日，一审法院作出的（2019）陕1025民初869号民事调解书生效，2019年10月22日，***以陕***建设有限公司镇安县XX公路“油返砂”工程2标段项目经理部名义向***出具***，并加盖项目部公章。陕***建设有限公司主张其没有给***授权提供担保，该***系***的个人行为；***在本案一二审中没有提供证据证明陕***建设有限公司授权***提供担保；***在本案一二审中均未到庭参加诉讼，亦未对此提交书面意见。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效”的规定，本案现有的证据不能证明***出具该***取得了陕***建设有限公司的授权，因此，一审判决该节认定并无不当，***该上诉理由不能成立，本院不予支持，但一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不够准确，本院予以指出。 关于第二个问题，***上诉主张***借用陕***建设有限公司资质施工案涉工程，系实际施工人，陕***建设有限公司予以否认，认为***系其雇佣的劳务人员。本案中，2018年2月13日，陕***建设有限公司与镇安县交通运输局签订《施工合同》，镇安县交通运输局将镇安县XX公路“油返砂”工程2标段发包给陕***建设有限公司。***上诉主张***借用陕***建设有限公司资质施工案涉工程，系实际施工人，其提供的证据不足以证明该主张。***申请本院调查陕***建设有限公司、***的银行流水详单，主张依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，银行流水交易信息可以认定***借用陕***建设有限公司资质。本院认为，即使陕***建设有限公司、***之间的银行流水存在交易信息，也不足以认定***借用陕***建设有限公司资质施工案涉工程，故对***该申请，本院不予准许。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条的规定，不适用于借用资质的实际施工人，依据上述司法解释规定，***主张***借用陕***建设有限公司资质施工案涉工程的事实即使成立，其也不能依据上述司法解释规定突破合同相对性，直接向镇安县交通运输局主张案涉工程款。因此，一审判决该节认定并无不当，***该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7004元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月七日 书记员　　石珊珊 1