某某信矿业管理股份有限公司中南分公司、某某信矿业管理股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂02民终2334号

上诉人（一审被告）：**信矿业管理股份有限公司中南分公司。住所地：大冶市罗金大道51号。

负责人：朱为好，系公司总经理。

委托诉讼代理人：苏峰，该公司员工。

上诉人（一审被告）：**信矿业管理股份有限公司。住所地：北京市密云区经济开发区水源西路28号1号楼101室。

法定代表人：王青海，系公司董事长。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：李波，湖北众坤律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**，男，1965年6月4日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。

委托诉讼代理人:邓金瑞，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人**信矿业管理股份有限公司中南分公司（以下简称**信中南公司）、**信矿业管理股份有限公司（以下简称**信公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服湖北省大冶市人民法院(2021)鄂0281民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**信中南公司、**信公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回**要求其支付经济补偿的诉讼请求。事实和理由：1.其有权调整**的工作岗位并予以降职降薪。首先，**在2019年多次违反工作纪律和要求，旷工、消极怠工，拒绝改正错误次数超过6次，在此情况下，其才对**作出降职降薪处理，也告知了**，处理文件亦在办公平台予以公示。其次，根据公司《2019年第2次总经理办公会纪要》、《2019年绩效考核管理办法》的相关要求，各级管理技术人员犯原则性错误的，记录一次违纪，一年内累计超过6次的，予以降职降薪，因此，其有权对**作出降职降薪的处理。再次，劳动合同对双方均具有约束力。双方签订的劳动合同约定其有权根据工作需要或生产经营情况，对**的工作岗位进行变更。**工资实行综合工时制，基本工资数额随岗位和技能的变化而变动。2.一审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定。其早在2019年6月27日、2019年6月30日作出了对**降职降薪的处理决定，且该决定已予以公示，此后**没有提出异议，仍然在上班，直至2019年9月12日才向其邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，远远超过了一个月时间。故

一审判决认定双方未协商一致变更劳动合同是错误的。3.一审判决以**仅同意降职不同意降薪为由，认定双方未就降职降薪事宜协商一致错误。

**答辩称：其在工作期间一直尽职尽责，任劳任怨，依法依规履行了自己的工作职责。可是被上诉人却于2019年7月4日在公司内部网下文免去其副经理一职，但其工作性质、内容、职责没有发生任何变化。2019年9月发放2019年7月份工资时，其才知晓被公司单方降低了工资待遇。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判决其与二上诉人自2006年12月至2019年9月12日期间存在劳动关系；2.判决二上诉人支付其2019年7、8、9月份被克扣、拖欠的工资共计22413元（其中7月份克扣工资4113元，8月份未发工资13475元，9月份未发工资4825元）；3、判决二上诉人支付其2019年1月至2019年8月扣发的年考核工资30226元（3778.33元×8）；4.判决二上诉人支付其解除劳动关系经济补偿215873元；5、判令二上诉人为其出具终止劳动关系证明。

一审法院认定事实：2006年12月1日，**入职**信公司，被派往贵州开磷项目部任经营行政副经理职务。此后，**信公司又先后将**派往南方分（子）公司、云南会泽项目部、北方分公司大兴安岭项目部等关联单位工作。2013年4月，**又被安排到**信中南公司任计划经营部副经理职务。**在职期间，与**信中南公司、**信公司签订了多份劳动合同，其中最后一次签订的合同为与

**信中南公司签订的合同。约定合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日。**工作岗位为经营部门副经理，工资实行综合工时制，以岗位和技能水准确定基本工资标准，基本工资数额随岗位和技能的变化而变动。基本工资为7556.66元/月。2019年2月21日，**信中南公司召开总经理办公会，决定凡一年内犯原则性错误累计超过6次的，予以降职降薪。2019年6月，**信中南公司与**进行调动前谈话，告知**降职降薪情况，**表示同意降职，但不同意降薪。2019年6月27日，**信公司作出《关于肖建新等同志职务任免请示的批复》决定解聘**在**信中南公司经营部副经理职务。2019年6月30日，**信中南公司作出《关于对**同志违章违纪的处罚决定》，决定对**给予降职处罚，对其薪酬福利待遇随职务一并调整。2019年8月29日，**向**信中南公司申请休假，休息时间从2019年9月4日至30日。**在休假期间于2019年9月12日向**信中南公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》。以**信中南公司无故克扣其工资为由提出解除劳动关系。2020年1月10日，**向大冶劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认双方自2006年12月至2019年9月12日期间存在劳动关系；由二上诉人支付其2019年7、8、9月份被克扣，拖欠的工资共计22413元、2019年1月至2019年8月期间的年考核工资30226元、解除劳动关系经济补偿金215873元；由二上诉人为其办理并出具解除劳动合同通知。2020年8月10日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会作出冶劳人仲裁字[2020]30号仲裁裁决书，裁决驳回**仲裁请求。**不服该裁决，提起起诉。

另认定，**离职前12个月月平均工资为12089.28元。**信

中南公司已发放**2019年7月工资8977.79元，8月份工资9471.39元，9月份工资3807.70元，10月份工资4501.12元；并于2020年6月10日支付了**2019年年终奖27326.10元。2019年12月16日，**信中南公司为**出具了离职证明。

一审法院认为，一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2006年12月1日，**入职**信公司，之后被派往贵州开磷项目部等多家关联单位工作。2013年4月，**又被安排到**信中南公司任计划经营部副经理职务。**在职期间，与**信中南公司、**信公司签订了多份劳动合同。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故**与**信公司、**信中南公司自2006年12月至2019年9月12日期间存在劳动关系；二、根据《

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。**信中南公司、**信公司以发文、作出处罚决定等方式对**实行降职降薪，属于变更劳动合同的工作岗位和劳动报酬的条款。2019年6月，**信中南公司与**进行调动前谈话，告知**降职降薪情况，**表示同意降职，但不同意降薪。故双方并未就变更劳动合同达成一致。根据**信中南公司总经理办公会的决定，凡一年内犯

原则性错误累计超过6次的，予以降职降薪。而二上诉人并未举证证实**在一年内犯原则性错误累计超过6次。故二上诉人单方变更劳动合同无依据，应当承担相应违约责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。故**要求判决二上诉人支付经济补偿的请求正当，应予支持。经济补偿的数额为157160.64元（12089.28元/年×13年）；三、**信中南公司已发放**2019年7月工资8977.79元，8月份工资9471.39元，9月份工资3807.70元，10月份工资4501.12元。并于2020年6月10日支付了**2019年年终奖27326.10元。故**要求支付2019年7、8、9月份被克扣、拖欠的工资共计22413元（其中7月份克扣工资4113元，8月份未发工资13475元，9月份未发工资4825元）及2019年1月至2019年8月扣发的年考核工资30226元（3778.33元×8）的诉讼请求依据不足，不予支持；四、2019年12月16日，**信中南公司已为**出具了离职证明。故对**要求二上诉人为其出具终止劳动关系证明的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《

中华人民共和

国民事诉讼法》第

六十四条之规定，判决：一、确认**与**信公司、**信中南公司自2006年12月至2019年9月12日期间存在劳动关系；二、**信公司、**信中南公司应当支付**解除劳动合同经济补偿金157160.64元，定于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之

规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由**信公司、**信中南公司负担。

二审中，双方当事人未提供足以改变案件事实的新证据。

经二审审理查明：一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、本案是否应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，推定**与二上诉人协商一致变更劳动合同；二、**信中南公司对**作出降职降薪的决定是否有效。

关于焦点一。本案二上诉人不属于与**协商一致变更劳动合同的情形，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定审理本案。具体理由如下：适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的前提条件是用人单位与劳动者就变更合同事项协商一致。该条文的原意是放宽变更劳动合同的形式要求，在一定条件下承认非书面变更劳动合同的效力。并非用人单位单方作出变更劳动合同决定后，只要劳动者在一个月内未提出异议，就表明劳动者已通过实际履行的方式同意了用人单位的单方变更行为。《民法典》第140条明确规定，行

为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。也就是说，沉默原则上不能视为意思表示。因此，劳动者持续超过一个月未提出异议的状态既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示。本案中，二上诉人在未与**协商的情况下，以**违纪为由，对**作出降职降薪决定，该决定是其单方意思表示，并未与**协商一致，此种情形类似于“处罚”行为，并非与**协商变更劳动合同的行为。当事人之间争议的也不是是否采用书面形式变更劳动合同，故本案不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。

关于焦点二。二上诉人对**作出的降职降薪处理决定不具有法律效力。理由如下：通常情况下，用人单位变更劳动合同的内容应与劳动者协商一致。由于市场变化的不可预测性和企业经营管理的复杂性，必要的岗位调整既是企业经营管理所不可或缺的手段，也是企业经营自主权的体现。但必须满足合理性、必要性、程序合法性的要求，即应当满足调整工作确系经营需要、调整后的工资收入不低于职工原岗位水平、工作内容不具有侮辱性和惩罚性、必须遵循法定程序等条件。本案中，二上诉人调整**的岗位并非由于经营所需，也非**不能胜任工作，而是认为**多次违反了公司规章、纪律。判断二上诉人在此种情形下对**进行降职降薪是否合理合法，应当结合双方签订的劳动合同、单位规章制度以及作出决定的程序等情况分析。1.

从**信中南公司与**签订的劳动合同看，双方并未约定在**违反工作纪律或者规章制度的情况下单位可以对**调岗降薪。2.根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案**信中南公司提供的绩效考核管理办法虽规定凡一年内累计超过六次者，予以降职降薪，但该规定属于劳动纪律、工资报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，其并未提供该制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商确定的证据，故该制度的制定未遵循合法程序，不能作为其对**降职降薪的依据。鉴于二上诉人未提供充分证据证明其对**作出降职降薪的决定合理合法，**提出与其解除劳动合同，并要求支付经济补偿的请求于法有据，应予支持。

综上所述，二上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院皆不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**信中南公司、**信公司共同负

担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　尹　策

审 判 员　　胡志刚

审 判 员　　乐　莉

二〇二一年十一月十九日

法官助理　　吴　卓

书 记 员　　彭柏豪