山东振华通信工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4579号

上诉人（原审被告）：山东振华通信工程有限公司，住所地新泰市开发区新兴路19号。

法定代表人：王振，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年2月15日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：陈庆华，山东东岳远航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月20日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：王振迪，山东青阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李坤，男，1989年5月12日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。

原审被告：中国移动通信集团山东有限公司新泰分公司，住所地新泰市府前街。

负责人：张承志，该公司经理。

上诉人山东振华通信工程有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人***、***、李坤、原审被告中国移动通信集团山东有限公司新泰分公司（以下简称移动新泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振华公司上诉请求：一、依法请求二审人民法院撤销原判，驳回对上诉人的诉讼请求或依法改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人存在选任过错，并判决承担35%的责任赔偿给***176585.9元之事实不清，适用法律不当。1、上诉人选任或者雇佣被上诉人***，双方不存在任何法律关系，不应当承担选任责任，一审判决缺乏事实根据。一审已经查明，***是***的雇佣工人，上诉人不知道***如何雇佣的***，本案，***在***雇佣期间受伤，根据民法典和侵权责任法的规定，赔偿主体是做为雇主的***，并非上诉人。2、关于***的伤害，上诉人不存在选任过错，应当由***自行负责。根据上诉人与***履行的《家庭业务装维服务框架协议》第2.5条的约定，“装维过程中乙方（***）工作车辆、设施以及人身安全均由乙方负费，如在装维过程中乙方发生人员伤亡或者致他人损失的，均由乙方自行负责”。***是给上诉人提供通讯业务装维服务的区域代理商，上诉人没有授权***雇佣其他人员，甚至不清楚***和李坤是合伙关系。因此，***作为***的雇主，负有选任责任，上诉人没有选任***，一审判决上诉人承担选任责任缺乏法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决上诉人承担选任责任错误，请二审法院予以纠正。

***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2019年1月1日汶南镇家庭业务装维服务工作由中国移动通信集团山东有限公司委托给中移铁通有限公司山东分公司承担，之后，该业务转包给河南恒青电子科技有限公司，此后又被转包给了振华公司。振华公司与***签订协议，***为振华公司提供汶南镇区域通信业务装维工作，***又与李坤签订了合伙协议，合伙经营网络工程施工，***雇佣了***为其施工，***在工作中受伤。***与李坤并没有相关从业资质，也没有为***提供必要的安全保护措施，更没有监督管理***规范作业。以上种种安全隐患都与振华公司将装维工作不负责任的承揽给没有相应资质的***有关，振华公司将包袱甩出去以后再也没有尽到任何选任及施工的监督管理及安全防护教育职责，对因此产生的危险因素存在严重过失，理应承担赔偿责任。

***辩称，一、一审判决认定事实正确。涉案的家庭业务装维服务工作由被上诉人***于上诉人处承包。被上诉人***与被上诉人李坤签订合伙协议，合伙经营网络工程施工。被上诉人***与被上诉人***是劳务关系。本案中，被上诉人***和被上诉人李坤合伙期间承揽上诉人山东振华通信工程有限公司家庭业务装维服务工作，雇佣被上诉人***进行施工过程中受伤。二、上诉人山东振华通信工程有限公司选任存在过失。上诉人作为承揽合同的定作方对于选任没有相关从业资质的被上诉人为承揽人从事装维服务工作任务，对因此产生的危险因素存在过失，依法应当承担相应的责任，被上诉人***对被上诉人***合法合理的经济损失同意赔偿。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

李坤辩称，一审法院适用法律正确，应予以维持。一、振华公司作为有资质的单位，在选任施工方时应当选任有资质的企业或人员，但其选用没有资质的***，应当承担相应的责任。二、答辩人虽未提出上诉，但对认定的事实有异议。1、一审庭审时答辩人已经陈述，伤者***是因为干私活给其舅舅接网线，并违反操作规程，将安全带解下，导致掉落地面，应当对本次伤害承担责任。2、答辩人与***之间已经于2019年底春节前双方协商解除合伙关系，答辩人与***提及“咱俩在这里拉开啊，这个事有我，咱俩，你年前是这样说过的，你说过他俩以后跟你干啥的”，***的受伤是发生在两人分伙以后，李坤不应对***的伤害承担责任。3、根据振华公司证词，***属于振华公司代理，不允许转包、合伙。李坤与***合伙不成立。

移动新泰公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告承担医疗费56242.44元、护理费22200元、误工费38000元、伙食补助费2700元、伤残赔偿金192394.4元、营养费3600元、交通费1000元、鉴定费2080元，共计318216.84元；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为：被告承担医疗费56345.1元、误工费34200元、护理费25757元、伙食补助费2700元、伤残赔偿金209884.8元、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费2080元，共计336466.9元。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2019年1月1日涉案的家庭业务装维服务工作由移动新泰公司的上级单位中国移动通信集团山东有限公司委托给中移铁通有限公司山东分公司承担，双方签订了为期一年的合同，合同期限自2019年1月1日至2020年3月31日。之后，该业务被转包给河南恒青电子科技有限公司后，又被转包给了振华公司。被告振华公司与被告***签订一份家庭业务装维服务框架协议，由被告***为被告振华公司提供汶南镇区域通信业务装维服务。被告***与被告李坤签订合伙协议，合伙经营网络工程施工（包含中国移动宽带）。被告***雇佣原告为其施工，但原告并没有相应的高空作业资质，自2019年4月至2020年1月，由被告李坤或***每月转给原告工资款3800元。2020年3月4日原告在从事雇佣工作时，从安装基线盒的杆子上跌落，造成头部受伤。原告受伤后，被送往新泰市中医医院住院治疗，至2020年5月8日出院，住院65天，主要诊断：混合性耳聋（重度），其他诊断：中耳炎、特重型颅脑损伤等症状，诊断证明载有：住院期间二人护理；2020年6月8日至同年7月1日，又在该医院住院23天，主要诊断：右侧颅骨缺损，其他诊断：颅脑外伤术后、双耳神经性聋等症状，诊断证明载有：住院期间一人护理；2020年12月5日至同月7日，又在该医院住院2天，主要诊断：癫痫，其他诊断：颅脑外后遗症、颅脑外伤术后等，诊断证明载有：住院期间一人护理。原告共计支出医疗费229790.51元，被告***支付原告175080元。原告提供的金额为100元的医疗服务两张发票，并非医院出具，也无购物明细。原告主张护理人有其妻任乃娜、表叔房良臣、叔叔王光民三人护理。原告与护理人任乃娜、王光民居住的新泰市，位于新泰市人民政府确定的2004－2020年城市规划区范围内，且在国家统计局2020年公布的城乡区划代码为122，为镇乡结合区。原告对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限申请鉴定，山东东岳司法鉴定中心于2020年12月15日作出鲁东司鉴中心［2020］临鉴字第587号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***因外伤致特重颅脑损伤并行脑组织部分切除评定为九级伤残；因外伤致特重型颅脑损伤致听神经损伤遗有双耳听力下降评定为十级伤残；2、鉴定人***误工期限考虑至评残前一日，护理期限、营养期限分别考虑120日、120日为宜。原告支出鉴定费2080元。被告***、李坤不服，申请重新鉴定，经一审法院委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所于2021年7月20日作出新矿莱司鉴所［2021］临鉴字第156号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***脑组织软化灶构成十级伤残；开颅术后构成十级伤残；癫痫构成九级伤残；误工时间270天；护理时间150天；营养时间150天；共计1445.85元用药与治疗外伤无关。另查明，2021年5月9日，被告***为被告李坤出具证明，主要内容为：***手中有李坤的82000元，待***起诉判决后，优先用于赔付李坤承担的部分。2020年度山东省城镇居民可支配收入为43726元。上述事实，有原告提供的转账截图、受伤时照片、门诊及住院收费票据、医疗服务发票、鉴定费发票、住院病案、用药明细、诊断证明、司法鉴定意见书、交通费票据、护理人员常住人口登记表及身份证复印件、结婚证、亲属关系证明、新泰市人民政府文件，被告***提供的合伙协议、付款证明，被告李坤提供的会议记录、照片、录音资料、证明，被告振华公司提供的框架协议、维修费往来账目，被告移动新泰公司提供的框架合同，重新鉴定的司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证明，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告***在与李坤合伙期间承揽被告振华公司家庭业务装维服务工作，雇佣原告进行施工，原告在工作过程中受伤，被告***、李坤作为接受劳务的一方，应监督、管理原告按操作规程进行作业，并对高空作业等危险性工作的原告提供安全保护措施，其监管责任的缺失对造成原告的损害存在过错，依法应承担相应的责任；被告振华公司作为承揽合同的定作方选任没有相关从业资质的被告***为承揽人从事装维服务工作任务，对因此产生的危险因素存在过失，依法应承担相应的责任；原告并未取得相关高空作业资质证书，进行高空作业时也未尽到谨慎防范的安全注意义务，对自身的损害存有过错，应承担相应的责任。被告李坤主张在原告受伤时已与被告***没有合伙关系，与其提供的***为其出具的证明的内容相矛盾，对其辩称理由不予采纳。被告移动新泰公司在选任承揽人时不存在过错，不应承担赔偿责任。结合本案案情，一审法院酌情确定被告***、李坤共同承担40%的责任，振华公司承担35%的责任，原告自行承担25%的责任。根据原告提交的医疗费票据，原告提供的医疗服务的票据200元，无相应医嘱，一审法院不予认定；原告住院治疗时共计支付医疗费229790.51元，其中，经鉴定还应扣除与治疗无关的用药1445.85元；原告及护理人任乃娜、王光民居住的村在新泰市人民政府确定的规划区范围内，且在国家统计局2020年公布的统计用城乡划分代码分别为122，表示为镇乡结合区，应按城镇居民收入标准计算相关损失。根据重新作出的司法鉴定意见书确定的误工期，原告的误工费为32345.26元（270天×43726元/年÷365天/年）；根据诊断证明中确定的原告第一次住院护理人为二人，第二、三次住院时护理人为一人及重新作出的司法鉴定意见书确定的护理期限，原告的护理费为25756.41元（215天×43726元/年÷365天/年）；根据原告的住院天数，对其请求的住院伙食补助费2700元予以认定；根据重新作出的司法鉴定意见书确定的营养期限并参照住院伙食补助费标准，原告的营养费为4500元；根据山东省高级人民法院的通知规定，自2020年3月12日开始，对于残疾赔偿金按山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，根据重新鉴定意见书确定的伤残等级，原告的伤残赔偿金为209884.8元（43726元/年×20年×24%）；因原告提供的司法鉴定意见书系原告自行委托，重新鉴定的司法鉴定意见书改变了原鉴定意见书的鉴定结果，一审法院采用新的司法鉴定意见，原鉴定意见未被采纳，原告支出的鉴定费由其自行负担，被告***、李坤支出的重新鉴定费由其自行负担；根据原告的提供的交通费票据并参照住院天数及原告和护理人需要支出交通费情况，对原告请求的交通费1000元予以认定。以上原告的各项损失数额为：医疗费228344.66元、误工费32345.26元、护理费25756.41元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、伤残赔偿金209884.8元、交通费1000元，共计504531.13元。被告***垫付医疗费175080元应予以扣除。综上所述，对于原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告***、李坤于一审判决生效之日起七日内赔偿原告***各项损失504531.13元的40%为201812.45元，已支付175080元，尚欠26732.45元。二、被告山东振华通信工程有限公司于一审判决生效之日起七日内赔偿原告***各项损失504531.13元的35%为176585.9元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3174元，由原告***负担1024元，被告***、李坤负担234元，山东振华通信工程有限公司负担1916元。

二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案焦点为上诉人应否承担本案***损失的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***在与李坤合伙期间承揽了振华公司家庭业务装维服务工作，雇佣***进行施工，***在工作过程中受伤，***、李坤作为接受劳务的一方，未尽到监管责任，对***的损害存在过错，依法应承担相应的责任。而上诉人振华公司作为案涉工程承包人，在选任施工人员时疏于监督管理，选任没有相关从业资质的***从事装维服务工作，对因此产生的危险因素存在过失，依法应承担相应的责任，一审法院据此判令其担责并无不当，上诉人主张其非本案赔偿主体于法无据，本院不予支持。上诉人与***签订的《家庭业务装维服务框架协议》中关于其免责条款实系对其法定义务的排除，应属无效条款，其据此要求免责于法无据，本院亦不予支持。本案中，被上诉人李坤并未提起上诉，故其提出的已与***解除合伙关系，其不应对***的伤害承担责任等主张，因不属于上诉请求范围，二审不予审查。

综上所述，振华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6347元，由山东振华通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毕经纶

审 判 员　李　莹

审 判 员　邢友峰

二〇二一年十二月二十日

法官助理　徐建果

书 记 员　付璐洁