湖南省湘台现代农业科技有限公司、南昌市天成温室工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘01民终6079号

上诉人（原审被告）：湖南省湘台现代农业科技有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区高塘岭街道谭家湖村村部三楼。

法定代表人：周阳，总经理。

委托诉讼代理人：姚肸，女，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：南昌市天成温室工程有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县工业开发区。

法定代表人：章音，总经理。

委托诉讼代理人：***，江西法剑法律师事务所律师

上诉人湖南省湘台现代农业科技有限公司(以下简称湘台公司)因与被上诉人南昌市天成温室工程有限公司(以下简称天成公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人湘台公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、请求判令被上诉人天成公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、原审认定事实错误，天成公司未按合同约定完成工程结算，未开具发票，上诉人无需支付工程款。二、原审法院擅自更改司法鉴定数据，不尊重第三方机构的鉴定结果，明显侵害上诉人的合法权益。

被上诉人天成公司辩称：1、原审认定事实错误，湘台公司在天成公司寄送了竣工验收材料后未依合同约定验收，且擅自使用工程，应视为工程验收合格，故原审判决天成公司承担部分整改费用，实属认定事实不清，适用法律错误。但为了尽快了结此案，使公司进入正常运营轨道，天成公司没有上诉。2、本案是天成公司提起的建设工程施工合同之诉，湘台公司并未就工程质量问题提起反诉，故原审法院接受湘台公司的工程质量鉴定申请，没有法律依据，况且鉴定意见完全不符合事实。请求二审法院在查清事实的基础上，支持天成公司的一审全部诉请，驳回湘台公司的上诉。

天成公司向一审法院起诉请求：1、判令湘台公司支付连体大棚剩余工程款1069286.4元及违约金275875.8元；2、判令诉讼费由湘台公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月7日，天成公司（乙方）与湘台公司（甲方）通过竞争性谈判的方式签订了《湖南省湘台现代农业科技园有限公司连体、景观大棚设计、施工合同书》，由天成公司承包湘台公司连体、景观大棚工程的设计和施工建设。合同约定：连体大棚面积9792平方米，单价312元/平方米，工程造价3055104元（单价含税金，乙方需开具发票）；景观大棚面积9816平方米，单价343元/平方米，工程造价3366888元（单价含税金，乙方需开具发票）。合同签订后3个工作日内甲方收到乙方等额收据后支付工程总造价的30%预付款；乙方保证在甲方第二次付款前补交预付款发票。项目全部钢结构材料到达现场具备安装条件后3个工作日内甲方凭税票向乙方支付工程总造价的30%进度款；钢结构安装完成，外遮阳、内保温遮阳安装完毕，安装玻璃前3个工作日内，甲方凭税票向乙方支付工程总造价的20%进度款；顶部玻璃安装完工后，甲方凭税票向乙方支付工程总造价的10%进度款；项目竣工验收合格3个工作日内甲方凭税票向乙方支付项目款至总价的95%，乙方再将温室工程交付给甲方使用；项目竣工完毕验收合格满一年后3个工作日内甲方凭税票无息结清剩余5%项目质保金。安装总工期为180日历天，从基础土建完工后以甲方下达开工令开始计算工期，其中连体大棚工期90日历天，在2013年10月1日前完工。甲方未按合同约定支付进度款，除工期顺延外，每逾期一日支付违约付款部分1‰的逾期违约金。项目因乙方原因不能按期交工，每逾期一日，按不能交工部分项目的总造价的1‰支付逾期违约金；项目达不到设计方案中规定的指标，由乙方承担责任。项目具备竣工验收条件后，乙方先行自查。自查合格后，乙方向甲方提供完整竣工资料和竣工验收申请报告。甲方收到验收申请报告后3日内组织相关人员根据设计方案书组织验收，并在48小时内给予批准或提出修改意见。合同签订后，湘台公司于2013年6月17日向天成公司支付了景观大棚和连体大棚各30%的预付款共计1926597.60元（其中支付连体大棚916531元）。天成公司启动了连体大棚的施工建设，湘台公司于2013年8月23日支付天成公司连体大棚进度款916531.20元。天成公司陈述已经依约完成了连体大棚的全部施工任务，并于2014年4月19日向湘台公司寄送了竣工验收材料，湘台公司没有回复，且已使用连体大棚。湘台公司陈述连体大棚工程尚未完工，天成公司的施工存在诸多质量问题，多次要求天成公司整改未果，并未收到竣工验收材料，也未通过竣工验收，只是使用土地部分，并未使用连体大棚设施。据此，双方当事人发生纠纷，天成公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院在审理本案过程中，依法委托湖南大学司法鉴定中心、深圳市国晨工程造价咨询有限公司分别对涉案工程质量和整改费用进行了司法鉴定，检测涉案连体大棚工程存在部分钢柱垂直度不满足规范要求、横向排架在风荷载作用下不满足规范要求等质量问题，整改费用为468382元。

一审法院认为，天成公司与湘台公司通过竞争性谈判的方式签订的《湖南省湘台现代农业科技园有限公司连体、景观大棚设计、施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同具有法律效力，双方应当按照该合同的约定履行各自的义务。在本案中，天成公司完成了连体大棚的施工，湘台公司应当按约支付工程价款1069286.4元。因天成公司施工的连体大棚工程，经鉴定存在部分钢柱垂直度不满足规范要求等质量问题，系主体结构质量问题，根据相关法律及司法解释的规定，天成公司应对合理使用寿命内的主体结构质量问题承担民事责任；又因湘台公司已经使用连体大棚，故湘台公司提出要求天成公司承担连体大棚主体结构以外部分质量责任的抗辩意见，无法律依据，一审法院不予支持。结合连体大棚存在部分主体结构问题及湘台公司擅自使用连体大棚的因素，一审法院认为酌情判处双方各承担整改费用的50%，即234191元较为公平合理。湘台公司在本案中虽未提起反诉，但天成公司在本案中的主要义务是向湘台公司交付质量合格的连体大棚工程，现天成公司未全面履行该主要义务，故湘台公司以抗辩的方式要求减少工程款符合法律规定，应予支持。因此，以上两项相抵后，湘台公司仍应支付天成公司工程款835095.4元。一审法院考虑到天成公司陈述其向湘台公司送达了竣工验收材料并申请竣工验收的证据不足，天成公司自身存在部分违约情形，以及连体大棚工程存在部分主体结构质量问题，且需整改的客观事实，故对天成公司要求湘台公司承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。因涉案的连体大棚存在部分钢柱垂直度不满足规范要求等主体结构问题，而湘台公司在连体大棚尚未交付即行使用，一审法院认为鉴定费用由双方均担较为适宜。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、湖南省湘台现代农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付南昌市天成温室工程有限公司工程款835095.4元。二、驳回南昌市天成温室工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16906元，鉴定费124700元，共计141606元，由南昌市天成温室工程有限公司负担68760元，湖南省湘台现代农业科技有限公司负担72846元。

本院二审中，天成公司对一审法院同意进行鉴定和鉴定的整改费用均有异议，但其未提起上诉。湘台公司明确表示对一审查明的事实没有异议。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，天成公司和湘台公司通过竞争性谈判方式签订《湖南省湘台现代农业科技园有限公司连体、景观大棚设计、施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，天成公司完成了连体大棚的施工，湘台公司应当依约支付工程款1069286.4元，且该工程在未经正式竣工验收交付，湘台公司即擅自使用工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，湘台公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和元件结构质量承担民事责任，故原审法院根据湘台公司的申请，对天成公司施工的连体大棚工程的质量及整改费用进行了鉴定，并判决由天成公司和湘台公司各承担整改费用的50%，并无不妥。

综上，上诉人湘台公司的上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16906元，由上诉人湖南省湘台现代农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员ＸＸ

二〇一八年一月十七日

书记员龚巧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。