成都群星工程建设监理咨询有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2020）川34民终609号 上诉人（原审被告）：成都群星工程建设监理咨询有限公司，住所地四川省成都市金牛区平福巷。 法定代表人：***,公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川省金阳县天地坝镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：***，男，1983年12月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：***，云南悟同律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1993年3月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：***，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月出生，汉族，成都群星工程建设监理咨询有限公司总经理，住四川省成都市金牛区平福巷。 委托诉讼代理人：***，四川省金阳县天地坝镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月出生，汉族，居民，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：***，四川省金阳县天地坝镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月出生，汉族，村干部，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：***，四川昊通（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，四川昊通（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年12月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：***，四川昊通（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，四川昊通（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年12月出生，汉族，村民，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：***，四川省金阳县天地坝镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人成都群星工程建设监理咨询有限公司（以下简称群星公司）、上诉人***因与被上诉人***、***、***、***、***，原审第三人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人群星公司委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、***委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、***，原审第三人***共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群星公司上诉请求：1.查明案件事实，依法撤销一审判决书第二项；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。金阳县红联乡树洛村、陆家营盘村通村通畅工程竣工后，为接受业主金阳县交通运输局的验收，需在2019年12月中旬对路面清理和清扫，遂将长至12公里的路面交由村干部***具体负责组织实施，劳务费作价30000.00元，具体负责人为***、***，群星公司只负责支付劳务费。至于***、***如何参加劳务以及***如何受伤的事情上诉人公司及项目部无从知晓，但在得知事故发生后，群星公司先后垫付医疗费40000.00元（不是一审查明的20000.00元）。二、一审查明的事实反映。1.案涉路面12公里的清理和清扫事宜的具体责任人是***、***，如何实施有二人自己组织；2.***属完全民事行为能力人，明知自己不具备装载机驾驶操作资质，应对自己实施的行为承担责任；3.发生事故的机械设备装载机，车主系***，***以每天400.00元的价格（提供装载机及操作人员），***向***提供劳务，实际受雇于***；4.***属于个人工头，其根本不具备经营特殊机械装载机资质及安全生产条件，且明知***不具备装载机操作资质；5.***不具备装载机操作资质这一事实，***、***清楚明了。***、***、***、***明知驾驶操作特殊机械需要特殊资质，操作过程中不顾可预知判断的危险，放任危险发生。***对事故发生有重大过错，应负主要责任。***与上诉人既没有雇佣关系，也不存在劳务关系，且是***雇员，受***管理和支付劳务报酬。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，***与***按各自过错承担相应责任。根据《最高人民法院的解释》第十一条规定，雇主***承担责任后，可向他人追偿。上诉人不是雇主，也不是本案诉讼主体，一审判决上诉人承担连带责任，于法无据。***、***与***同为乡邻，明知***无资质驾驶装载机，放任其操作，在本案中明显具有过失。综上，上诉人在本案中没有过错，双方即不存在劳务关系，更不存在雇佣劳动关系，***因自身重大过错而受伤，被上诉人***、***、***具有明显过错。故一审法院判决上诉人承担连带责任于法无据，请求二审法院支持上诉人请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。第一，被答辩人已经明确认可将案涉工程分包给***、***施工，二人系无相关施工资质的自然人，没有提供相应的安全生产条件导致事故发生，属于安全生产事故。案涉工程属于主工程的附属工程，根据《最高人民法院的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任；第二，答辩人是经***同意并指导发动驾驶装载机，***作为出租方，本就对提供的驾驶员负有严格审查义务，但其未尽该义务，明知答辩人不具备驾驶资质，为了盈利，同意并指导驾驶，导致事故发生，违法在先。答辩人对事故发生仅属一般过失，现已承担了相应的过错责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，划分责任适当，请求二审维持原判。 ***、***共同辩称，第一，一审认定事实不清，认定***受伤的经过是答辩人***说***是***喊去的，***有大车和装载机，***说可以开，答辩人没有这样表述过；第二，原审认定***没有时间驾驶装载机，系答辩人喊去开的，该事实认定错误。事实是答辩人和***达成口头租赁协议，一直是***在驾驶装载机，事发当日因路面湿滑，***问是否要来上班，又说开大车，那么装载机就没有人来开。然后***就让***开装载机，并现场指导如何启动。本案的责任主体应该是***和群星公司，二者应当承担责任；第三，一审在没有证据的情况下错误认定事实，请求二审法院予以纠正，根据案件事实依法裁判。 ***辩称，第一，群星公司在一审中承认将工程转包给不具备资格的人施工，其承担连带责任并无不当；第二，***因何原因受伤，未举证证明。***自认是提供劳务受伤，该自认只对自认者发生法律后果，不能免除其举证证明受伤时间、地点、原因等；第三，***提供劳务是没有证据证明，其述称答辩人指导其启动装载机没有证据证明；第四，一审庭审笔录，***、***已经签字确认，二审推翻一审陈述无确切证据证实，应当以一审自认为准。综上，群星公司上诉请求和理由不成立，依法应予以驳回。 ***、***，***共同辩称，对群星公司的上诉没有意见。 ***上诉请求：1.撤销一审判决书第一项中“被告***承担35％，计237685.75元”，改判上诉人***不承担责任；2.判决上诉人***不承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决程序不当，违背不告不理原则导致判非所诉，且错误认定法律事实，混淆法律关系。一、一审判决存在程序错误。该案一审被告群星公司、***、***，原审第三人***共同委托***代理。庭审查明，群星公司为***个人独资公司，代理人则称***为公司员工，但未提供其劳动合同、社保缴纳依据，虚假陈述可能性大，参照建筑行业普遍存在资质“借用”、“挂靠”情况，上诉人有理由怀疑***与群星公司系“借用”、“挂靠”关系，***不能免责，应和公司及法定代表人一起承担连带责任。而且如***与群星公司存在“借用”、“挂靠”关系，在本案审理中有利益冲突的利害关系，由一个代理人代理显然属于程序不当。二、一审判决违背不告不理原则判非所诉。***起诉称群星公司将案涉工程承包给上诉人及***、***施工。据此，***是基于上诉人承包工程的基础事实而请求上诉人承担责任，但庭审查明，上诉人并非承包人之一，要么据此驳回***对上诉人的诉讼请求，要么释明后，由***对自己起诉的事实变更后，根据查明事实判决，但一审法院未作如此处理，在没有请求权基础上的判决属判非所诉，应当予以纠正。三、一审判决混淆法律关系，在没有证据的情况下错误认定事实。1.本案有两个法律关系。一个是***向***、***提供劳务的劳务关系，另一个是上诉人与***之间的租赁关系，两个法律关系不能混为一谈。并且，***如何受伤、干什么受伤、受伤时是否向***、***提供劳务事实不清，虽然***、***认可是提供劳务时受伤，但据上诉人了解的情况是***刚驾驶装载机就发生翻覆，***为何去驾驶、受何人安排、驾驶装载机干什么，一无所知；2.一审判决认定上诉人没有时间驾驶装载机，经***联系同意***驾驶，上诉人与***形成事实上的劳务关系以及认定上诉人将装载机租赁给***、***，且在租赁后没有驾驶员，认可没有资质的***驾驶装载机。该两项认定存在两个错误。首先，上诉人没有时间驾驶装载机是因为***安排上诉人去开货车拉土，说明雇主是***。***联系同意***驾驶，没有证据证实上诉人联系和同意过，上诉人认可没有资质的***驾驶装载机，没有证据联系和同意过，何来认可。其次，上诉人与***形成事实上的劳务关系系逻辑错误。分析如下：（1）无证据证实上诉人同意***驾驶装载机，而该装载机无门锁和钥匙，可自行打火发动，反推无需上诉人同意，***可以启动装载机。（2）***如果提供劳务，是向***、***提供，该劳务属于二人承包工程中的组成部分。（3）***工作不受上诉人支配和指挥。（4）***工资由谁支付的问题，一审中没有查明。上诉人不是雇主，***也没有为上诉人提供劳务，上诉人仅是提供装载机的出租人。四、用待证事实的方式看，一审判决上诉人承担责任没有完整的证据体系，***应当承担举证不能的不利后果。1.***未证明上诉人承包工程，庭审查明上诉人不是工程承包人；2.***开装载机是否获得上诉人同意；3.谁雇请***；4.谁支付***工资；5.谁安排***工作；6.***因何受伤。待证事实没有完整证据证明，不能支持判决结果。五、本案应按照谁占有、谁管理、谁使用、谁受益的原则判决***、***承担责任。上诉人没有雇请***，也没有和其议定工资，更没有准予其驾驶装载机，也不支配其劳务，更不存在支付工资的可能，判决上诉人承担责任错误。六、本案法律关系辨析。***受雇于***，和***、***形成劳务关系，提供劳务者受害，由接受劳务一方担责。上诉人和***、***系租赁关系，如果承租人的租赁物存在瑕疵给付，且造成损害，应当由承租人承担责任后，另案按照租赁合同纠纷解决，而不是在一个案件中混淆解决。六、即便一审判决认定法律关系正确，在责任比例上严重失衡。***、***承担35％责任，上诉人承担35％责任，按照权利义务对等原则，整个案件中***、***的利益显然大于上诉人，即使一审认定法律事实不存在错误，***、***也应承担更大责任比例的赔偿责任。综上，一审判决存在诸多错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，与针对群星公司的答辩意见一致。 ***、***共同辩称，第一，***的上诉事实和理由不成立，其混淆改变本案基本事实；第二，***系***雇请的装载机驾驶人员，工作中受到伤害，雇主***承担相应的赔偿责任，除非能证明***有主观故意或者重大恶意引起本次事故除外。***受伤前，***一直驾驶案涉装载机施工，与答辩人之间是包含了驾驶人员的租赁关系。答辩人认为***对***受伤应当承担赔偿责任。 群星公司、***、***，***共同辩称，一、本案在程序上合法有效，***、***是公司的项目负责人，其行为是履行职务行为，一审核实过程中，各方当事人均无异议；二、装载机属于***所有，未经允许，不可能任何人随便可以去开。***驾驶启动装载机，***是清楚的。***受雇于***，驾驶过程中的安全责任在于***，双方雇佣关系明确，***的上诉混淆事实，一审对其责任划分过轻，请求二审法院公正判决。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判决被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***、***、***、***、***及第三人***连带赔偿原告残疾赔偿金165304.40元、残疾器具辅助费369600.00元、后续医疗费140000.00元、误工费47640.00元、护理费424390.00元、医疗费67000.00元、营养费960.00元、住院伙食补助费960.00元、交通费2000.00元、亲属处理事故误工费1440.00元、精神抚慰金100000.00元，以上共计1193294.40元；二、本案诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月17日，被告群星公司将金阳县红联乡尖顶村和卢家莒盘村界到本乡泸山村的公路路面清理及路面堆积的土石方清除工程以30000.00元的价格承包给被告***、***（二人均为自然人，没有用工资质）。二人承包了公路路面清理及路面堆积的土石方清除工程后，以400.00元每天的价格租赁被告***的装载机给工地干活，因被告***还有一辆货车需要驾驶，没有时间驾驶装载机，被告***找到原告问原告是否会驾驶装载机，原告称自己会驾驶，因无法将装载机发动，被告***打电话给被告***问怎么可以发动装载机，被告***在电话中指导原告及***发动装载机的方法。2019年1月1日，原告在案涉工地开装载机维护公路时，因装载机发生翻覆致使原告全身多处受伤，原告受伤后被送至金阳县人民医院入院治疗，经医院治疗32天后出院，出院诊断为:1.右前臂压榨毁损伤；2.失血性休克；3.左股骨骨折；4.左髌骨股折；5.头面部皮肤挫裂伤；6.下唇贯通伤；7.左膝部皮肤裂伤。出院后，原告向四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所申请司法鉴定，该鉴定中心于2019年4月24日作出｛鼎诚凉山司鉴[2019]临鉴字第0502号｝司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.原告左股骨骨折、左髌骨股折内固定器取出费及义齿安装费用共约需人民币14000.00元;2原告需要安装及更换右上肢假肢7次；3.原告属于部分护理依赖；原告到英中耐（福州）康复器具有限公司成都分公司安装假肢，英中耐（福州）康复器具有限公司成都分公司诊断证明书证明原告应该安装七次假肢，国产普及型前臂假肢单价为52800.00元；原告又于2019年6月28日到西昌鼎城司法鉴定中心做司法鉴定，西昌鼎城司法鉴定中心作出了{鼎城凉山司鉴[2019]临鉴字第0771号}司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的伤残等级为一处五级伤残、一处十级伤残。事故发生后，原告及家属多次找到被告协商解决此事无果，到法院起诉。 另查明，金阳县春江乡至红联通乡油路建设的承建方为被告成都群星工程建设监理咨询有限公司，被告***及第三人***是成都群星工程建设监理咨询有限公司的该项目部负责人；被告***为红联乡尖顶村村书记，***为该村村民，二人均没有用工资质，二人租赁被告***装载机是因为成都群星工程建设监理咨询有限公司建设的涉案工程完工，业主方准备验收，成都群星工程建设监理咨询有限公司该工程的项目部负责人***找到***、***以30000.00元的价格将涉案公路路面清理及路面堆积的土石方清除工程承包给他们二人；原告***没有装载机驾驶资质，属于无证驾驶。 一审法院认为，一、原告与被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***、***、***、***、***及第三人***之间关系认定问题。通过庭审，一审法院认为被告成都群星工程建设监理咨询有限公司是涉案工程的承包人；被告***是成都群星工程建设监理咨询有限公司的法定代表人，对公司100％持股；被告***、第三人***为公司涉案工程的项目负责人；被告***、***系自然人，没有用工资质，分包了被告成都群星工程建设监理咨询有限公司涉案工程的路面清理工程，在路面清理中二被告明知原告没有装载机驾驶资质，仍然同意并且积极配合原告驾驶装载机；被告***将装载机租赁给了被告***、***，租赁方式为由二被告加油，装载机及驾驶员工资一天共计400.00元，在清理路面工程中，被告***没有时间驾驶装载机，经被告***联系同意原告驾驶自己的装载机，与原告之间形成事实上的劳务关系；二、原告、六被告及第三人是否应当承担侵权责任的问题。原告***向一审法院提出诉讼请求，请求人民法院依法判决被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***、***、***、***、***及第三人***连带赔偿原告残疾赔偿金165304.40元、残疾器具辅助费369600.00元、后续医疗费140000.00元、误工费47640.00元、护理费424390.00、医疗费67000.00元、营养费960.00元、住院伙食补助费960.00元、交通费2000.00元、亲属处理事故误工费1440.00元、精神抚慰金100000.00元，以上共计1193294.40元，被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***、***、***、***、***及第三人***均提出自己不应当承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，一审法院认为原告在没有装载机驾驶资质的情况下驾驶装载机，自己有过错，应当承担部分责任；被告成都群星工程建设监理咨询有限公司将工程路面清理工程分包给没有用工资质的自然人***、***应当承担连带责任。因被告***对成都群星工程建设监理咨询有限公司100％持股，且其在庭审过程中并未举证证明公司财产独立于自己财产，应当对公司债务承担连带责任；本案被告***、第三人***是成都群星工程建设监理咨询有限公司的项目负责人，是代表成都群星工程建设监理咨询有限公司履行的职务行为，原告不能够提供证据证明被告***、第三人***与成都群星工程建设监理咨询有限公司有转包、分包的关系，故被告***、第三人***不应当承担赔偿责任。被告***、***为没有用工资质的自然人分包涉案工程的路面清理工程，并且明知原告没有装载机驾驶资质仍然准许原告驾驶装载机，应当承担责任；被告***以400.00元每天（包括装载机及人工费，油钱由被告***、***承担）的价格将自己所有的装载机租赁给被告***、***，在自己没有空驾驶装载机的情况下认可没有装载机驾驶资质的原告驾驶应当承担责任；三、原告及被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***、***、***、***责任划分的问题：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，一审法院认为原告没有装载机驾驶资质危险驾驶装载机，并且在驾驶中未尽到安全义务，综合全案一审法院认为原告应当承担30%的责任；被告***将自己的装载机租赁给了被告***、***，但是在租赁后自己没有驾驶装载机，并且认可没有驾驶资质的原告***驾驶装载机造成翻覆的结果，结合本案实际，一审法院认为被告***应当承担35%责任；被告***、***明知原告没有装载机驾驶资质仍然联系原告，并积极地与被告***沟通驾驶装载机的相关事宜，从而造成原告驾驶装载机翻覆的结果，结合本案实际，一审法院认为被告***、***应当承担35%责任；被告成都群星工程建设监理咨询有限公司明知被告***、***没有相应资质或者安全生产条件仍然将路面清理工程分包给被告***、***施工，应当对被告***、***、***赔偿金额承担连带赔偿责任；被告***对成都群星工程建设监理咨询有限公司100％持股，且其在庭审过程中并未举证证明公司财产独立于自己财产，应当对公司债务承担连带责任；四、原告***因驾驶装载机翻覆造成的损失计算问题：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”之规定一审法院对原告赔偿金额认定如下：1.医疗费其中住院费：67397.74元、门诊医疗费：550.00元，后续治疗费为：14000.00元；2.误工费，计算方式为误工实际从受伤之日至定残日一天（2019年1月1日至2019年6月27日）共计179天，每天130.00元，共计23270.00元；3.原告提出自己进行了护理依赖性鉴定，应当按照护理依赖性鉴定结果进行计算护理费，一审法院认为原告先进行护理依赖性鉴定后又做了假肢安装诊断，按照相关规定应当在安装假肢后再进行护理依赖性鉴定，一审法院对原告释明要求原告在安装假肢后再次进行护理依赖性鉴定，但是原告未再次鉴定，故对原告护理依赖性鉴定结果一审法院不予采信。护理费，计算方式为护理时间为住院期间（2019年1月1日至2019年2月2日）32天，每天150.00元，计4800.00元，出院后护理费（2019年2月3日至2019年5月9日）96天，每天120.00元计11520.00元，以上共计16320.00元；4.交通费:1200.00元；到西昌鉴定交通费2人2次，对坪至金阳车费30.00元，对坪至西昌76.00元，计848.00元；到成都鉴定交通费2人1次，对坪至金阳车费30.00元，对坪至西昌76.00元，西昌至成都200元，计612.00元；处理事故费用因原告没有提供证据证明有相关部门通知进行处理，故一审法院不予支持；5.住院期间伙食补助费及营养费：住院（2019年1月1日至2019年2月2日）32天，住院期间伙食补助费每天30元，营养费每天20元，计1600.00元；6.残疾赔偿金，原告伤残等级一处为5级伤残，一处为10级伤残，赔偿金额为每年13331.00元,经计算伤残赔偿金为：165304.40元；7.残疾辅助器具费，原告受伤出院后向四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所申请司法鉴定，该鉴定中心于2019年4月24日作出｛鼎诚凉山司鉴[2019]临鉴字第0502号｝司法鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定人***需要安装及更换右上肢假肢7次，到英中耐（福州）康复器具有限公司成都分公司诊疗，该机构出具的诊断证明书载明“依川高法320号文件规定，***应当安装假肢7次，安装年龄为26岁、33岁、40岁、47岁、56岁、65岁、70岁余下年限不足一次按一次计算，国产普及型前臂假肢价格为52800.00元,计369600.00元;精神损失费，综合本案实际结合本县县情确定为15000.00元；8.鉴定费：3400.00元；9.被告成都群星工程建设监理咨询有限公司明知被告垫支医疗费20000.00元；以上八项共计：679102.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三题、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***的损失共计679102.14元，原告自行承担30%计203730.64元；被告***、***承担35%计237685.75元，于本判决生效之日起一个月内给付给原告***，被告***、***相互承担连带责任；被告***承担35%，计237685.75元，于本判决生效之日起一个月内给付给原告***；二、被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***对被告***、***、***赔偿金额475371.50元承担连带给付责任；三、被告***、***、***等人履行给付义务后，原告应当退还被告成都群星工程建设监理咨询有限公司垫付的20000.00元医疗费；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15540.00元，原告***负担4662.00元，经原告***申请免交；被告***、***负担5439.00元；被告***负担5439.00元；被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***对被告***、***、***应当负担的诉讼费承担连带给付责任。 二审中，被上诉人***申请证人晏某1、***出庭作证，拟证明1.2019年1月1日，***在案涉工地开装载机时，因装载机翻覆致使身体多处受伤；2.***经装载机出租人***邀请、同意后驾驶案涉装载机；3.***在出租装载机时，负责提供装载机驾驶员。本院组织各方当事人对证人证言进行了质证。晏某1证言：证人与***是兄弟关系，与***有一定的亲戚关系，***是证人姑父。事发前一天下午3-4点的时候，***打电话给***，手机开的扩音，通话的内容大致是问明天是否上班，***回答，路面不结冰就上班。第二天***就直接来上班了，来后***又说他有货车在工地上，装载机没有人开，喊了***来开装载机，后来就发生事故了。装载机是***面对面交给***的，并教了***发动，两人是“老表”关系，两个小时后就出事了。***证言：***是证人姑父，证人和***是“老表”关系，***是证人哥哥。装载机开翻当天证人在现场，是车子刹不住就翻了，后来***到了现场，和证人及其他人一起把***送到医院的。被上诉人***质证意见：对两个证人证言没有异议；上诉人群星公司质证意见：证人已经陈述的很清楚了，对两个证人证言没有异议；被上诉人***、***质证意见：无异议，两位证人证言能够反映***是通过打电话的方式被***雇请第二天开装载机，并且***还对***如何操作进行了指导，在指导后两个小时后发生了事故，***应当承担责任；被上诉人***、***，***质证意见：无异议；上诉人***质证意见：1.证人证言不属于新证据，不能作为二审裁判的依据。2.关于***面对面教***开装载机是虚假陈述。 本院认证，两个证人与本案当事人***、***、***均有不同的亲戚关系，结合一审庭审中各方当事人的陈述和自认，能够客观反映事故发生的经过和***受伤的原因，证人证言与一审查明的事实基本吻合。虽然证人与各方当事人有一定的利害关系，但本院结合本案其他证据，对两个证人的证言酌情部分采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致。本院二审另查明，各方当事人对***受伤的损失费用一审计算为679102.14元均无异议，本院对此予以确认；***认可受伤后共计收到群星公司垫付费用为40000.00元；***认可***、***租赁其装载机，每天按400元计算费用中，包含了驾驶员工资；***自述按农村标准，驾驶装载机每天的工资为一两百一天；***和***之间有一定的亲戚关系。 本案争议焦点：1.本案当事人之间的法律关系如何确定；2.一审法院对本案责任主体及责任分配是否恰当。 本院认为，关于争议焦点1，从本案查明的事实看，群星公司中标案涉通乡油路建设工程完工后，为迎接业主方验收，将案涉公路路面清理和路面堆积的土石方清除工作经本公司项目部负责人***接洽，以30000.00元价格“承包”给***、***。该工作的性质按照通常理解并没有对施工资质的强制性要求，也没有复杂或高难度的技术含量要求，更不属于主体工程不能分包的附属工程，故一审法院理解为“违法分包”实属不当。***、***与群星公司之间系承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的承揽合同关系。***、***接受工作任务后，因工程需要租赁包含驾驶员的***装载机，双方按天结算租赁费用，其特征符合租赁合同关系。***在既有大货车需要驾驶，又有装载机需要包含驾驶员出租给***、***的情况下，经其同意并允许，让不具备装载机驾驶资质的***在案涉工地驾驶装载机，虽然彼此对报酬没有非常明确约定，但二人有一定的亲戚关系，驾驶装载机每天的工资结算数额有一定的惯例，故二人之间系***提供装载机并指定工作地点，以天为单位限定工作时间并结算的雇佣合同关系。***和***，系群星公司的工程项目负责人，群星公司自认二人行为为履职行为，虽然***怀疑其与群星公司之间有“资质借用”或“挂靠”关系，群星公司、***、***、***之间有利害关，一审准允四当事人共同委托同一代理人系程序违法，但该主张仅有怀疑，却没有提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，该上诉理由不充分，故本院不予采纳。***为群星公司100％控股的独立法定代表人，各方当事人对该事实均无异议，其与群星公司行为的法律关系和责任问题本院不作赘述。 关于争议焦点二，***在案涉工地替***驾驶装载机履行租赁合同时翻覆受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***据此不能免责，应当承担雇主赔偿责任。***没有装载机驾驶资质，属于无证驾驶，本身负有重大过错，对其自身损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。***按过错程度依法承担相应责任。***、***为赶工期，明知***没有驾驶资质，侥幸***能安全驾驶，并促成***同意并允许***驾驶装载机施工，其行为与损害后果的发生有直接的因果关系，具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。***、***依法承担一定过错责任。群星公司、***与***、***建立的是承揽合同关系，并非中标企业的违法分包行为，且与***的损害后果没有必然的因果关系，在本案中没有过错，故不应承担赔偿责任。***、***虽然作为工程项目负责人，实际履行的是群星公司的职务行为，与损害事实没有关联性，故不承担法律责任。一审法院根据当事人的过错程度，原因力大小，分配了赔偿责任比例，鉴于***、***没有提出上诉，视为服从一审判决，而其本身有一定过错，故本院对一审划分的责任比例不作调整，仅对群星公司、***承担的连带赔偿责任予以纠正。同时，群星公司向***垫付的40000.00元问题，属另一法律关系，故不在本案中处理。 综上所述，成都群星工程建设监理咨询有限公司的上诉请求成立，***的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初176号民事判决第一项、第四项，即：“一、原告***的损失共计679102.14元，原告自行承担30%计203730.64元；被告***、***承担35%计237685.75元，于本判决生效之日起一个月内给付给原告***，被告***、***相互承担连带责任；被告***承担35%，计237685.75元，于本判决生效之日起一个月内给付给原告***；四、驳回原告***的其他诉讼请求。”； 二、撤销四川省金阳县人民法院（2019）川3430民初176号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告成都群星工程建设监理咨询有限公司、***对被告***、***、***赔偿金额475371.50元承担连带给付责任；三、被告***、***、***等人履行给付义务后，原告应当退还被告成都群星工程建设监理咨询有限公司垫付的20000.00元医疗费。”； 三、驳回上诉人***的上诉请求。 一审案件受理费15540.00元，被上诉人***负担4662.00元，被上诉人***、***负担5439.00元，上诉人***负担5439.00元；二审案件受理费15540.00元由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年七月十日 书记员***