某某、苏州市阳光花地园林发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省苏州市虎丘区人民法院 民事判决书 (2020)苏0505民初4523号 原告：***，男，1967年12月24日生，汉族，住苏州市。 委托诉讼代理人：***，江苏纵通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏简文律师事务所律师。 被告：苏州市阳光花地园林发展有限公司，住所地苏州高新区东渚镇树园路79号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏名威名律师事务所律师。 被告：苏州大阳山生态旅游开发有限公司，住所地苏州高新区浒关分区阳山环路（江苏大阳山国家森林公园内）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏虎丘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏虎丘律师事务所律师。 被告：苏州基业生态园林股份有限公司，住所地苏州市姑苏区书院巷111号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 原告***与被告苏州市阳光花地园林发展有限公司（以下简称：阳光花地公司）、苏州大阳山生态旅游开发有限公司（以下简称：大阳山公司）、苏州基业生态园林股份有限公司（以下简称：基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判。2020年10月27日、2021年1月15日、4月16日、5月17日，本案公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告阳光花地公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告大阳山公司的委托诉讼代理人***，被告基业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告阳光花地公司支付原告***工程余款767244.38元；2、判令被告大阳山公司、被告基业公司承担连带责任。3、判令三被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年10月，被告阳光花地公司与原告签订了《施工合作协议条款》，约定：（1）被告阳光花地公司作为总承包方，原告作为合作方，总承包方委托合作方承担《江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程一标段E区》景观铺装及安装的施工任务。（2）合作方应按照总包合同的规定内容履行合同，并完成养护与缺陷修复工程。（3）合作方提供劳务，材料、建造工场，临时工房以及为了履行完成该工程所需的暂时或者永久性质的一切材料和设备。（4）绿化种树使用合作方的机械，总承包方按实际结算使用费给合作方。（5）景观内施工土方全部归合作方。（6）河道土方开挖量按实际计量。绿化土方造型由合作方施工，总承包方按4.16元每立方米计算工程款给合作方。（7）合同工期以总包合同规定的施工工期及施工进度计划为准。合同期限自双方签字盖章之日起至工程竣工验收合格保修期结束，结算款付完毕为止。（8）合作合同价款为总包合同价。竣工决算时按实调整。（9）工程款支付与建设单位（总合同发包方）支付总承包方的工程款同步。（10）总承包方按合同金额(最终按结算价)收取合作方20%的工作管理费。工程款由建设方汇入总承包方指定的银行，总承包方按审核的工作量扣除管理费及税金和代征代收款后汇入合作方账户。现在合作方已经完成约定的各项义务。被告阳光花地公司违约不支付原告如下款项：（1）绿化堆坡造型土方工程款517318.36元【场内调剂短驳，运距3公里内运输，河道开挖土方、外购供应土方，土方工程量32929.240立方米（其中河道土方开挖量为14226.2立方米，见测绘报告，外购土方量18703.04立方米)，综合单价15.71元(依据土方工程清单中的其他工程)，工程款517318.36元=32929.240立方米*综合单价15.71元】；（2）绿化土方造型施工工程款133103.36元【绿化土方造型为31996立方米（见测绘报告），单价为4.16元每立方米（合同注明），工程款133103.36元=31996立方米*4.16元/立方米】；（3）绿化种树机械使用费30万元（具体数字见审计报告）。另外，被告大阳山公司为本工程建设单位(即为总包合同的发包方)，被告基业公司为本工程的施工方(即为总包合同的承包方)，被告阳光花地公司是被告基业公司的分包方。综上所述，被告阳光花地公司违约，应该承担违约责任，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告阳光花地公司辩称：原告主张的绿化堆坡造型土方工程款517318.36元，应当按照双方确定的工程量乘以约定单价4.16元进行结算。而其主张的绿化土方造型施工工程款133103.36元，已经包含在绿化堆坡造型土方工程款中，不应予以支持。综上，原告的诉请没有事实与法律依据。 被告大阳山公司辩称：一、答辩人发包的江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程一标段的承包人为基业公司。2013年1月，答辩人通过《苏州市建设工程项目招标公告》的形式对项目工程进行公开招标。2013年3月12日，答辩人以《苏州市工程建设项目中标通知书》通知基业公司中标，并与基业公司签订的《建设工程施工合同》约定项目工程由其承包施工，合同价款为53887219.7元，同时约定了“工程款(进度款)支付的方式和时间：每月按实际完成工程量的60%支付(合同外工程按实际完成工程量的40%支付)，竣工验收后工程量付至65%(合同外工程量付至45%)，审计结束后工程款付至审计工程量的70%，余款2年内付清”。二、答辩人一直按照合同的约定向基业公司支付工程款(进度款)，以后也会按照合同约定支付工程款(进度款)，并没有逾期付款等违约行为。2015年1月，项目工程竣工验收。2019年8月，项目工程复审的工程结算造价为49292063.68元。按照答辩人与基业公司签订的《建设工程施工合同》第26条的“审计结束后工程款付至审计工程量的70%”约定，答辩人应向基业公司支付工程款49292063.68元*70%=34504444元即履行完毕付款义务。截至2019年12月，答辩人已向基业公司支付了工程款4682万元，答辩人已付的工程款都已远远超过合同约定的70%(已达95%)，答辩人并没有任何逾期付款的违约行为。综上，请求驳回原告对答辩人的诉请。 被告基业公司辩称：我方与原告未签署任何施工合同，同时也不欠付被告阳光花地公司任何工程款，因此原告的主张没有任何事实及法律依据。第一，原告不属于法律规定的实际施工人的范畴，不是工程分包的法律关系，应该是构成承揽法律关系，因为案涉项目的审计金额是4900多万元，施工内容复杂，而原告所主张的承揽部分的内容比较单一，远达不到工程的概念。第二，根据原告提供的与被告阳光花地公司所签订的合同为项目合作合同，因此原告和被告阳光花地公司之间是内部的合伙关系，他们的争议是内部的利益分配争议，原告无权突破合同相对性直接向被告基业公司主张权利。第三，被告基业公司与被告阳光花地公司之间没有任何的法律关系，我方未将工程分包给阳光花地公司，也未向阳光花地公司支付过任何的工程款，现有证据也无法证明被告基业公司欠付被告阳光花地公司工程款，即使原告具备实际施工人的身份，那么因被告基业公司不欠付被告阳光花地公司工程款，所以原告的诉请不应得到法律支持,请求驳回原告对被告基业公司的诉讼请求。 经审理查明，2013年10月，原告***（施工合作方）与被告阳光花地公司（总承包方）签订《施工合作协议条款》，协议约定：（1）总包人委托施工合作方承担《江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程一标段E区》景观铺装及安装的施工任务。（2）合作方应按总包合同的规定内容履行合同，并完成养护与缺陷修复工程，务必做到总包人及业主的满意，所谓满意必须合乎情理。（3）合作方应提供劳务，材料，建造工场，临时工房以及为了履行完成该工程所需的暂时或永久性质的一切材料和设备。合作方必须按时足额发放工人工资，不得以任何理由向总承包人索取。（4）除事先取得总包人书面许可外，合作方不得将本合同的部分或全部利益转让他人，或将工程的部分或全部再分包给他人。（5）合作方在工程合作期间以总承包人名义所发生的一切债权债务由合作方自行承担。（6）除合同另有规定外，合作方应如实履行、完成、养护其分包工程，务求不至因其关联方面的节略而构成总包人的失职，无法履行总包合同规定的义务；合作方（除另有规定外）应负起并执行分包合同在总包合同相关联的所有义务与责任。（7）由于合作方方面损害合约致造成总包人不能尽其责任，招致索赔、求偿、诉讼、损失、费用等情况，合作方应负全部责任并予赔偿……（17）合作合同价款为总包合同价。竣工决算时按实调整。（18）工程款的支付与建设单位(总合同发包方)支付总承包方的工程款同步。（19）总承包方按合同金额(最终按结算价)收取合作方20%的工作管理费。（20）税金、企业所得税和其他代征代收费用(代征代收部分结算时按实际发生额计算)按实际发生由合作方承担。（21）施工合作方在支取工程款时，提供扣除税金和其他代征代收费用后部分金额的15-20%劳务费发票和85%-80%的其他材料发票给总承包方作为财务结算依据。（22）工程款由建设方汇入总承包方指定的银行，总承包方按审核的工作量扣除管理费及税金和代征代收后汇入合作方账户（结账方式符合总承包方的财务制度）如建设方(业主)资金不到位，合作方无权催要工程款……协议最后双方另达成补充说明如下：①绿化种树使用合作方的机械的，总承包方按实结算给合作方；②景观内施工土方全部归合作方；③河道土方开挖量按实计量。绿化土方造型由合作方施工，总包按4.16元/立方米计算给合作方。 协议签订后，原告***按约履行了施工义务，现工程已竣工验收，但双方就部分工程量结算发生争议，故原告诉至法院。 另查明,关于工程结算问题，诉讼中，原告***与被告阳光花地公司一致确认：除争议部分工程量外，双方没有争议的工程量价款总额是2245236.81元，具体包含：东侧铺装978024.53元，东侧桥梁412478.26元，东侧排水219887.13元，东侧土方109306.69元（即：《分部分项工程量清单与计价表》第1-5项），沥青路及排水签证434300.49元，挖机签证5107.26元，拆除房子签证7922.22元，人工调整64620.3元，工程量调差费4486.48元（即：《分部分项工程量清单与计价表》第11项），另外加上东侧土方、工程量调差费的规费9103.45元。案涉工程目前已付款1620108.89元。 双方有争议的工程量为：关于《分部分项工程量清单与计价表》第6项的计取，原告***主张应按照：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程价款517318.36元+第6项确认的工程量32929.24立方米*约定绿化土方造型单价4.16元/立方米=654304元。理由如下：土方工程款（即绿化堆坡造型土方）是独立的项目，施工内容是场内调剂短驳，运距三公里以内，按照计价表已独立结算，被告阳光花地公司也承认该项目由原告施工，按照合同约定原告应获得该项目的工程款，即计价表上517381.36元。补充协议约定的是指绿化土方造型，该工程按照4.16元*立方米结算，计算下来为136985.64元，这是双方新增项目，也由原告施工完成，该部分工程款也应当支付给原告。 被告阳光花地公司主张：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程款应按照双方补充协议约定结算，即：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程量32929.24立方米*4.16元/立方米=136985.64元。理由如下：《分部分项工程量清单与计价表》中关于绿化土方堆坡造型只有一项工程量即32929.24立方米，项目特征描述是场内调剂短驳，运距三公里以内。补充协议上我们写明由合作方来施工，按照4.16元/立方米结算，上述单价是参考挖沟槽土方（即桥梁基础及河道开挖）的单价4.16元来计算的，原告亦签字确认。绿化堆坡造型土方是双方议价的，包含场内短驳三公里以内及堆坡造型。另外，15.71元/立方米是发包人和总包人的审计价格，不是我方最终得到的，我方与原告协商后同意按照4.16元/立方米施工所以才写的补充协议。 诉讼中，原告***与被告阳光花地公司一致确认：对于双方有争议的工程量，如果按照原告***主张的计算方式，即：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程价款517318.36元+第6项确认的工程量32929.24立方米*约定绿化土方造型单价4.16元/立方米=654304元，再加上措施费、规费、税金等费用，被告应支付原告工程款为706648.32元。如果按照被告阳光花地公司主张的计算方式，即：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程量32929.24立方米*4.16元/立方米=136985.64元，再加上措施费、规费、税金等费用，被告应支付原告工程款为147944.49元。 另外，原告***与被告阳光花地公司举证的《分部分项工程量清单与计价表》，系被告大阳山公司与被告基业公司就整体项目的审计材料，《分部分项工程量清单与计价表》显示：工程名称为江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程一标段-东侧土方，项目名称分为：E区-土石方工程（包含第1-5项）、其他工程（第6-10项）及工程量差调整（第11项），共计11项施工内容，其中第5、7、8、9、10项并无工程量计取。其中“E区-土石方工程”第1项，挖一般土方/计价表计量（项目特征描述：土壤类别：三类土；挖土深度：同基层厚度，暂估量；部位：园路，硬质铺装等；工作内容：土方开挖），工程量2421.250立方米，单价5.10，合价12348.38元；第2项，挖沟槽土方/计价表计量（项目特征描述：土壤类别：三类土；部位：构造物及桥梁基础及河道等；工作内容：土方开挖），工程量19643.370立方米，单价4.16，合价81716.42元；第3项，填方（项目特征描述：填方材料品种：三类土；密实度：满足设计及规范要求；工作内容：填方、压实），工程量1053.100立方米，单价9.98，合价10509.94元；第4项，桥台后填方（项目特征描述：填方材料品种：8%灰土；密实度：分层回填夯实，密实度满足设计要求；工作内容：填方、压实），工程量66.760立方米，单价70.88，合价4731.95元；以上分部小计109306.69元。“其他工程”第6项，绿化堆坡造型土方（项目特征描述：场内调剂短驳，运距3km内），工程量32929.240立方米，单价15.71，合价517318.36元。“工程量差调整”第11项4486.48元。 还查明，案涉江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程一标段项目由被告大阳山公司开发，总承包单位为被告基业公司。 诉讼中，被告基业公司与被告阳光花地公司确认双方没有合同关系。被告基业公司称，整个工程其是通过内部承包给项目经理***施工的，***是公司的员工，对于***是否将工程分包出去不清楚。被告阳光花地公司则称，案涉工程其是向浙江一个姓张的老板转包的，后其将部分工程分包给原告施工，其与被告基业之间有不止一层中间人。原告则称：其与被告阳光花地公司属于工程分包，被告阳光花地公司自己还做部分绿化，至于被告阳光花地公司的上家其不清楚。诉讼中，各方均表示不再追加被告基业公司与被告阳光花地公司之间的分包人作为共同被告参与诉讼。 再查明，诉讼中，被告阳光花地公司认为：总工程价款除了扣除20%管理费外，还应按照双方签署的合作协议第20条、第21条的规定扣除原告应当承担的企业所得税及其他代征代收费用和劳务发票、材料发票相应的税金。为此，被告阳光花地公司提供了2015年2月15日原告***签字确认的《工程付款单》复印件一份，显示：本期付款169868.46元，苗木按照85%的比例开票并按1%代收税金，人工按15%的比例开票并按7.6%代收税金，企业所得税按1.5%代收税金，税费合计扣除5929元。 对此，原告***的质证意见：签字是真实的，原告与被告阳光花地公司之间的分包合同是违法分包合同，属无效合同。按照税法以及合同法的规定，原告不应该承担税费。被告阳光花地公司在上次庭审中明确公司未产生任何税费。 以上事实，由施工合作协议条款、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单与计价表、苏州市建设工程项目招标公告、中标通知书、总包协议书、结算审核（复审）咨询报告、工程付款单、以及本院听证笔录、庭审笔录等证据予以证明。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据查明的事实，原告***与被告阳光花地公司签订的《施工合作协议条款》，因系违法分包而属无效。但鉴于案涉工程已竣工验收，故本案中原告请求参照双方合同约定支付工程价款，本院予以支持。因诉讼中原告***与被告阳光花地公司一致确认，除争议部分工程量外，双方没有争议的工程量价款总额为2245236.81元，本院予以确认。关于争议部分工程款，原告***主张被告阳光花地公司应支付其工程款654304元【未包含规费、税金等费用，计算方式：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程价款517318.36元+第6项确认的工程量32929.24立方米*约定绿化土方造型单价4.16元/立方米】。被告阳光花地公司主张应支付其工程款136985.64元【未包含规费、税金等费用，计算方式为：《分部分项工程量清单与计价表》第6项确认的工程量32929.24立方米*4.16元/立方米=136985.64元】。本院认为，首先，原告主张的上述工程款的计算方式，即：“审计价+额外约定价”的方式，其获得工程价款总额显然已超过被告阳光花地公司从其上家所能获得的分包工程款，上述计算方式在建设工程分包法律关系中显然不合理。其次，按照《施工合作协议条款》第（17）条、第（19）条、第（20）条、第（21）条之约定，双方工程价款结算方式如下，即：被告阳光花地公司按照总包合同价，扣除20%的管理费及税金、企业所得税和其他代征代收费用后支付给原告***，但双方《施工合作协议条款》之补充说明又约定，绿化土方造型由合作方施工，总包按4.16元/立方米计算给合作方，本院认为，上述补充说明属特别约定，本着特别约定优于一般约定的原则，补充说明的上述约定实质系对双方《施工合作协议条款》第（17）条约定之变更，对双方均有约束力。诉讼中原告对上述约定的解释及相关诉请的计算方式，显然不符合合同法关于补充协议解释的方法。再次，虽然补充说明所用措辞是“绿化土方造型”，但上述措辞不能当然理解为原告所述的属于新增的土方造型费用，且从《分部分项工程量清单与计价表》的明细来看，项目清单中仅有第6项“绿化堆坡造型土方”，并无单独涉及土方造型费用，故土方造型工序理应涵盖在“绿化堆坡造型土方”项目中，故原告所述的“绿化土方造型”属于新增的土方造型费用缺乏依据，也不符合常理。最后，即便按照原告所述，补充协议约定的是新增项目绿化土方造型，那么该项费用按照《分部分项工程量清单与计价表》第6项工程量计取也无事实依据。综上，本院对原告的上述主张不予支持，本案争议部分工程款结算应按照被告方主张进行结算。基于此，本案被告应向原告支付工程总价款：2245236.81元+《分部分项工程量清单与计价表》第6项所涉工程价款147944.49元=2393181.3元，同时根据《施工合作协议条款》第（19）条之约定，被告应扣除20%的管理费，故被告应支付原告2393181.3元*0.8=1914545.04元。至于诉讼中被告主张还应按照《施工合作协议条款》第（20）条、第（21）条之约定支付税金、企业所得税和其他代征代收费用，本院认为，虽然双方约定了应扣除上述费用，但相应的税费比例未作约定，考虑到本案中被告也未提供相关证据（如纳税凭证、缴费单）以证明实际发生了上述费用及具体金额，应承担不利举证后果，而其提供的《工程付款单》，作为全案扣税的依据显然缺乏足够的证明力，故对其请求本院不予支持。同时，考虑到原告***在上述《工程付款单》已签字确认，故上述税费应在本案中扣除。综上，被告应支付原告工程款为：1914545.04元-5929元=1908616.04元，扣除已支付的1620108.89元，还应支付288507.15元。关于原告要求其余两被告承担连带责任的诉请，考虑到被告基业公司与被告阳光花地公司不存在建设工程分包合同关系，原告对此也不持异议，故原告无权要求被告基业公司及其上家被告大阳山公司承担连带付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告苏州市阳光花地园林发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款288507.15元。 二、驳回原告***的其余诉讼请求。 如采用转账方式支付，请汇入原告***指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：62×××61。 如被告苏州市阳光花地园林发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11472元，减半收取5736元，保全费4020元，合计9756元，由原告***负担4956元，由被告苏州市阳光花地园林发展有限公司负担4800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行，账号10×××76。 审判员*** 二〇二一年八月二十七日 书记员***