大连丰达建筑工程有限公司、新疆冶金建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终79号 上诉人（一审原告、反诉被告）：大连丰达建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区（头屯河区）。 法定代表人：王**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：付洋，**（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人大连丰达建筑工程有限公司（以下简称大连丰达公司）因与上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司（以下简称新疆冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2021）新0203民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大连丰达公司之委托诉讼代理人***、***，上诉人新疆冶建公司之委托诉讼代理人付洋、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 大连丰达公司上诉请求：一、撤销***依市***依区人民法院（2021）新0203民初5281号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项，依法改判新疆冶建公司支付工程款28，261，644.66元（其中工程款26，805，250.84元、利息按进度款支付不足之日起暂计至2023年2月28日利息共892，164.21元，利息以8，503，332.72元为基数，按3.85％利率计算至实际足额支付之日止，额外管理费564，229.61元）。事实与理由：一、本案应当依据各方确认的86，140，724元结算工程总价款。但一审法院启动鉴定程序并认为“应当以鉴定机构作出的工程造价意见为参考依据”，属认定事实及适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据一审法院查明事实，涉案工程2020年1月-2020年11月工程造价86，140，724元是经过建设单位、监理单位、新疆冶建公司书面确认的结算金额，形象进度产值86，140，724元是新疆冶建公司与建设单位***依区城市管理局的结算付款依据，也是与大连丰达公司的结算付款依据。而且，双方的分包合同约定“双方结算价按照分包最终结算价=业主与甲方审定的竣工结算总价＊（1-10.2％或1-9.1％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用”。其实质性含义为双方之间的结算额与大连丰达公司实际完成工程量无关，仅取决于业主与新疆冶建公司之间的竣工结算总价。若依据鉴定报告本项目实际已完工程造价为61，344，325.16元，依据建设单位与新疆冶建公司之间的付款比例80％，应付进度款应为49，075，460.12元，与新疆冶建公司实际收款60，000，000元，两者之差为10，924，539.88元。二、涉案《工程造价鉴定意见书（定稿）》及补充鉴定意见书、补充鉴定意见书（2）（以下简称鉴定报告）鉴定程序违法、鉴定证据采信原则错误、鉴定范围缺失、鉴定机构承接本案能力不足、套取定额错误等诸多违背《建设工程造价鉴定规范》的行为，导致鉴定结果与事实严重相悖，一审法院据此作出的判决错误，依法应予撤销。（一）鉴定程序违法。1．鉴定机构未按鉴定规范要求提交《鉴定人员组成通知书》，未公示全部鉴定人员组成、姓名、执业资格等信息。2．鉴定机构违反鉴定程序，未按鉴定规范向委托人发送《提请委托人补充证据的函》，以证据不足为由直接将相关部分鉴定为零。3．鉴定机构未按鉴定规范要求组织本案全部有资质的鉴定人出庭接受质证问询，本案鉴定报告**的鉴定人为***、***、***，但只有***和另一名没有执业资格的辅助人员**出庭接受质证问询。4．鉴定机构未按鉴定规范要求组织足够的有资质的鉴定人员组成鉴定项目组。本案鉴定标的高达8000余万元，涉及建筑、市政、土石方、消防、强电、弱电、绿化、给排水、暖通、装饰装修等诸多专业。明显属争议标的额较大且涉及工程专业较多的鉴定案件，按照鉴定规范第3.4.3条之规定：至少应提供3名及以上鉴定人员组成的鉴定项目组。但本案鉴定报告只有2人**，且**人与签字人不对应。5．鉴定报告**的2名鉴定人员（***、***）全程未参与本案鉴定过程，却在本案鉴定报告上**签字，涉嫌鉴定报告弄虚作假行为。6．鉴定人员和鉴定复核人员一致，不具备**性。按照《司法鉴定程序通则》第三十五条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。本案鉴定报告中，鉴定人员与复核人员一致，且没有鉴定复核组长签字，鉴定报告编制程序违法，不具备**性、合法性。7．补充鉴定应当由原鉴定人员进行，但是2022年1月27日《工程造价鉴定意见书（定稿）》与2023年1月13日《补充鉴定意见书》、2023年2月3日《补充鉴定意见书（2）》鉴定人员不一致。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。本案鉴定报告由不同的鉴定人员出具，违反上述规定，亦不具备客观性，不应采信。8.2023年2月3日出具的《工程造价鉴定意见书（定稿）》《补充鉴定意见书（2）》，缺失鉴定人员签字，属于鉴定程序、审理程序严重违法。（二）鉴定证据采信错误。本案中，鉴定人员电脑中发现建设单位委托编制的工程量清单、招标控制价，且鉴定机构在鉴定过程中采纳、参考上述未经质证的造价清单作出鉴定结论。已经质证完全可以满足计价的证据，被鉴定机构采用非正规庭外调查等手段，予以推翻，从而达到恶意降低工程造价的目的。比如，施工运水运输、土方运输鉴定部分，鉴定机构通过私自庭外调查新疆冶建公司和监理人员获得“信息”，否认已经质证的施工方案。已有明确证据显示已完工程量，但鉴定机构以大连丰达公司不能提供全部计价证据为由，而直接否认该项工作，将该部分工程造价鉴定为零。（三）鉴定范围缺失。在大连丰达公司反复主张且提供证据的前提下，鉴定机构仍执意将已付款的材料设备等物品的金额、撤离现场及遣散人员的费用、发包人违约给承包人造成的实际损失、其他应由发包人承担的费用等多项实际已发生费用，不计入本次工程造价鉴定范围，恶意降低工程造价，造成鉴定结果严重偏离事实。（四）套取定额错误。1．已有完全适用工程定额，但鉴定机构以不可考量且未经质证的庭外调查的证据为由，恶意套取低价定额。2．已有完全适用工程定额，但鉴定机构恶意推测部分工程量以大连丰达公司施工质量问题为由，不予计量。3．定额取费已有明确规定，大连丰达公司已提供证据，但鉴定机构以不具备司法效力的不相关人员电话录音为由不予计量。（五）鉴定机构能力明显不足以支撑大标的额、多专业的大型鉴定案件。1．鉴定工作严重超期。本案鉴定机构承接本案鉴定工作日期为2022年1月27日，鉴定报告出具日期为2023年2月3日，已达372天，严重超期。2．鉴定规范规定第3.1.1条规定：“鉴定机构应在其专业能力范围内接受委托，开展工程造价鉴定活动。”，本案鉴定工作内容中土方工程量计算是鉴定工作的主要内容，也在鉴定单位的营业执照范围内，但鉴定机构却提出由其他鉴定单位进行土方工程量计算工作。上述违法违规鉴定行为，具体表现举例如下：（1）施工运水取费标准：鉴定报告套取油田公司相关汇编取费没有任何事实和法律依据，本案中，施工用水及临时用水水费中土方用水量根据设计图纸土方量含水率为12％计算，其余图纸未明确的施工用水量按定额分析计算。鉴定单位已确认现场无水源，质证资料已确定拉水运距，施工用水新疆市政定额中已有适用定额子目，应当按照图纸和定额计算用水量，套用新疆市政定额计价。（2）排污费：排污费已实际发生，本工程排污费是否实际发生与执行定额取费无关，在***依定额造价管理站未发出书面文件，明确该取费项目废止之前，应予计取。（3）施工人员窝工费：大连丰达公司在一审中提供窝工期间施工人员名单及退场时发放的工资表，且上述资料已经质证，但鉴定机构未予计取，一审法院亦未予认定，属鉴定范围缺失。（4）碎石回填压实系数：根据质证资料中碎石上填土已取得压实度报告，完全可以推断出碎**到压实度要求，否则难以支撑上部土体的压实度检测。但是，鉴定机构却手动修改定额系数，按照松填系数计取，与事实不符。（5）路床整形费用：路床整形签证已通过多方质证，本工程必须实施路床整形工作且已经实际发生，鉴定报告套用公路定额错误。（6）二次深化设计费：二次深化设计是由建设单位提出，新疆冶建公司委托大连丰达公司完成，该部分设计图纸质证已经完成，但是鉴定报告未予计取，一审法院也未予认定，属鉴定范围缺失。（7）降水签证：场地降水签证已在质证资料中，完全可以套用市政定额计取，无需另行提供台班措施材料，但鉴定机构以此为由完全不予计取造价。（8）混凝土垫层：鉴定报告采用大规模商品混凝土一般垫层，与现场路沿石下方零星混凝土垫层实际工况不符，应套用市政定额桥涵小型构件中定额子目3-310商品砼缘石定额，该项定额套用错误。（9）远征费：所在地距项目所在地约4000公里，且在***依并没有办事处及分公司等，完全符合远征费计取标准，应按定额费率记取远征工程费用1000KM以上档0.89％费率，但鉴定机构以未经质证的个人通话录音为证据不计取。（10）现场剩余物资及撤离现场、遣散人员的费用：现场剩余物资是大连丰达公司为实施工程已经发生的实际支出，无法退回或代用，应予纳入鉴定报告工程造价。（11）鉴定报告中大型机械进出场费，已质证资料中照片、定额、方案完全能够证明事实发生，但鉴定人因新疆冶建公司不予签字确认而不予计价。（12）鉴定报告中土方运输费，已质证资料中照片、方案完全能够证明土方运输车辆型号为15吨以上20吨以下，但鉴定机构拒绝套用该条定额，以庭外调查不可考量且不具备客观性的证言，否定了已经质证的证据，恶意套用价格较低的15吨以下定额子目进行鉴定。三、一审法院存在诸多程序违法行为，且错误采纳上述鉴定报告，错误认定本案事实，一审判决应予撤销。（一）一审法院违反《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2条之规定，从未向大连丰达公司送达过《鉴定人员组成通知书》，而且鉴定报告中的鉴定人员***、***从未出面参加证据收集、现场勘查或证据质证、接受庭审质询，一审法院对上述违法情况视若无睹，丧失客观、***则。（二）一审法院认为涉案《专业（项）分包合同》无效，但是从未以委托人身份书面明确鉴定工作原则，违反《建设工程造价鉴定规范》第5.3.2条之规定。（三）鉴定过程中，一审法院对于大连丰达公司提出的诸多鉴定异议内容不予书面送达《提请委托人补充证据的函》，亦不做合理解释，直接以鉴代审，导致大连丰达公司损失高达数千万元，判决严重失实。（四）一审审判人员在未查清案件事实前，庭后私自要求大连丰达公司撤诉，诱导、胁迫大连丰达公司放弃诉权和物权，试图剥夺大连丰达公司诉权，亦让大连丰达公司对判决公平、**产生严重质疑。（五）一审法院未充分审查鉴定报告存在的诸多违法之处，例如鉴定人员数量、资质、鉴定人员与复核人员不符、鉴定报告终稿与补充鉴定报告出具人员不符、未经质证的证据作为鉴定依据等严重错误问题，盲目采信鉴定报告并作出倾向性认定，必须予以纠正。（六）一审法院对于现场剩余物资和冬季施工费两项存在漏判。（七）一审法院未查清甲供材9，350，000元的数额组成和明细，颠倒举证责任，作出不利于大连丰达公司的判决。首先，甲供材增值税发票已由新疆冶建公司实际收取并用于抵扣，因此扣减甲供材金额时不应包含甲供材增值税。若涉案工程不需要甲供材，那么大连丰达公司支出的费用均是不含税价格，即使存在税费问题，该增值税也是由大连丰达公司申报抵扣。（八）一审法院以鉴定结论为依据，并认定涉案工程款应按照10.2％下浮比例扣除，属认定事实及适用法律错误。因一审法院主张据实鉴定，导致结算双方身份和结算方式由业主与新疆冶建公司之间审定的竣工结算总价，判决变更为一审双方之间的据实鉴定结算总价。因此双方关于工程造价下浮10.2％或9.1％的约定亦应无效。最高人民法院（2020）最高法民终849号对此有论述。（九）一审法院举证责任分配错误。本案中，新疆冶建公司掌握和控制涉案工程量、工程造价的完整结算资料等证据，大连丰达公司亦无法取得鉴定所需的全部书面签字手续，在经过现场勘查、质证能够证实工程实际发生的情况下，应当对于大连丰达公司不能举证的证据调查或采纳大连丰达公司意见，以维护公平**。（十）一审判决认可“考虑到现场确实使用了刮平机、冲击碾，故做出推断性意见，本院依法予以采纳”，但一审判项中却没有体现该刮平机、冲击碾对应的费用。 新疆冶建公司针对大连丰达公司的上诉请求辩称，第一，关于本案是否应该启动鉴定程序，大连丰达公司与新疆冶建公司未达成任何的工程款结算协议，涉案的工程的形象进度款与大连丰达公司无任何的关系。一审法院启动鉴定依法查明大连丰达公司实际施工的工程量正确。第二，双方对鉴定范围特别是施工现场的现状，不存在鉴定范围不明的问题。涉案工程所有鉴定的证据以及鉴定的资料都是由大连丰达公司向法院递交，由双方质证后移交鉴定机构，经过多次开庭及现场勘查，双方及鉴定机构全程进行了参与，大连丰达公司找理由否认鉴定报告的公平性，没有任何的事实依据。第三，关于涉案工程结算条款。根据《中华人民共和国民法典》第793条，关于合同无效之后，建设工程必须是在验收合格后，参照合同的约定进行折价补偿，双方签订的专业项分包合同的结算条款应作为大连丰达公司结算工程款的依据，同时也需要参照业主与新疆冶建公司关于下浮结算的条款，（2020）最高法民终849号判例中，双方对于固定单价的合同范围无争议，该案例与本案合同约定结算条款有明显的区别，没有任何的借鉴及参考意义。综上，恳求二审法院依法查明本案事实，驳回大连丰达公司的上诉请求。 新疆冶建公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第三项，改判1．新疆冶建公司向大连丰达公司支付工程款790，643.37元；2．土方测绘费120，000元、造价鉴定费337，780元由大连丰达公司承担。事实及理由：一、新疆冶建公司应付工程款金额及利息计算有误，机械设备租赁费赔偿金531，581.7元、窝工人员费用98，533.5元、甲供材保管费91，519.67元、项目团体意外险14，802.35元以上四项费用共计736，437.22元不应计算，预制井应按预制定额进行计价，不应按市场采购价进行计取。机械设备租赁费赔偿金531，581.7元、窝工人员费用98，533.5元未实际发生，大连丰达公司也未提交证据证实；甲供材主要是商混，进入现场后直接浇筑，不存在保管费用，其他甲供材均未设置库房、人员等保管措施，不应进行计算。项目团体意外险在大连丰达公司自行停工后，应由大连丰达公司自行承担。***依区城市管理局与新疆冶建公司在2020年5月18日的《中标通知书》，约定“经审定的中标人依据竣工图纸编制的已标价工程量清单竣工图纸结算价下浮3.13％”；新疆冶建公司与大连丰达公司对涉案工程的结算方式亦做了明确的约定，鉴定造价机构未将该下浮率进行计算，法院亦未结合业主与新疆冶建公司合同约定下浮，原审法院对该部分事实认定有误。关于**履行利息金额计算有误，应付工程款中含有双方合同第11.2.4约定质保金预留金额同业主预留金额，本案中业主与新疆冶建公司合同第11.2.1条约定质量保修金额为合同协议书的合同价格的3％，在涉案合同中应扣除的质量保修金为1，600，889.23元，且涉案工程并未竣工验收，亦未通过质保期，工地现场一直在大连丰达公司占据中，是否有未按设计施工、施工不规范等需要进行返修或者维修暂时不能明确，因此**付款利息金额应扣除质保金，再以一审法院起诉节点与计算方式进行计算。二、大连丰达公司作为施工方，未按合同约定完成工程节点，亦无法确认其已完成工程部分的造价金额，其应对主张的工程价款的构成及造价承担举证责任。对于大连丰达公司主张的土方测绘鉴定费120，000元，在其施工中未能完整保存施工资料，在选定造价机构后，再次申请对其施工土方进行测绘，属于扩大鉴定费用，应由大连丰达公司自行承担。综上，请求二审法院依法查明事实，依法判决。 大连丰达公司针对新疆冶建公司的上诉请求辩称，其不同意新疆冶建公司的上诉请求，理由与其上诉请求一致。 大连丰达公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《施工专业（项）分包合同》；2．判令新疆冶建公司支付工程款26，805，250.84元，返还履约保证金2，000，000元；3．判令新疆冶建公司承担违约金848，584.63元，额外发生管理费用564，229.61元；4．本案土方测绘鉴定费120，000元由新疆冶建公司承担。 新疆冶建公司向一审法院提出反诉请求：1．判令大连丰达公司向新疆冶建公司赔偿因擅自停工造成的损失3，000，000元；2．判令大连丰达公司向新疆冶建公司提交施工资料；3．判令大连丰达公司立即腾退***依区217国道北侧公共停车场施工现场并向新疆冶建公司移交项目工地；4．本案工程造价鉴定费337，780元由大连丰达公司承担。 一审法院认定事实：2020年6月20日，***依市***依区城市管理局（以下简称克区城管局）作为发包人，与新疆冶建公司作为EPC总承包人，共同签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定：“双方就***依区停车场设施完善工程、***依老旧小区设施改造完善工程EPC总承包事宜协商一致，项目包括***依城区大型车辆停车场建设项目、***依区217国道北侧大型公共停车场建设项目、***依中心城区路内停车改造项目、***依中心城区停车场建设项目（三期）、***依区路灯及附属设施改造工程、***依区交通设施改造工程……合同价格为人民币（暂定价）：大写壹拾壹亿壹仟万元整，小写1，010，000，000元。2020年7月7日，大连丰达公司向新疆冶建公司支付***依区217国道北侧大型公共停车场建设项目投标保证金2，000，000元。2020年7月25日，大连丰达公司作为乙方、分包方，与新疆冶建公司作为甲方、承包方，共同签订《专业（项）分包合同》，由新疆冶建公司将***依区217国道北侧大型公共停车场建设项目的土石方工程、给排水、消防水、绿化水工程、强、弱电工程、沥青道路工程、绿化工程、土建工程、交通设施安装工程全部交由大连丰达公司施工，约定：“……三、工期3.1开工日期：2020年7月25日，完工日期：2021年10月31日，开工时间由甲方下发的开工通知为准，但绝对工期不变。3.2节点工期：2020年11月15日前各种零星基础完成、水系统完成、点系统综合分布完成、设备安装杆灯、箱变、成品公厕完成、门卫房完成、场地砼浇筑完成80％，沥青道路完成100％、单体建筑主体完成。因乙方原因造成工期延误，乙方应承担的逾期完工违约责任：以合同工期为考核工期，每推迟一天扣除乙方20，000元。……五、合同价与合同价格形式5.1合同价为：暂定人民币（大写）73，000，000元整，其中：不含增值税合同价为：人民币66，972，478元，增值税率9％；安全文明施工费为3，650，000元。5.2分包合同价格形式：分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-10.2％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。若2020年度本项目完成甲方要求的形象进度节点，则分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-9.1％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。5.3分包人因承包本合同工程需缴纳的一切税费均由分包人承担，并包含在所报的单价内。5.4合同中应考虑的而且是施工中必须发生的费用而未考虑的，视同已包含在合同单价中，不再另行增加。六、保证金1．分包人在签订合同前，向承包人交纳履约保证金为1，200，000元。2．……交纳农民工保证金800，000元。4．保证金返还条件：保证金需待工程经五方验收合格后退还，退还金额为扣除违约金后的金额。发生一下情况发包人不予返还此保证金：（1）因分包人原因不能按期履行合同，影响交付使用的或不能履行合同而被承包人终止合同的或部分内容被切除的。（2）若分包人不能按时支付农民工工资，造成民工闹事事件的。（3）分包人将本工程转包或未经承包人同意进行再分包的。发生以下情况发包人按照合同约定依约从保证金中扣缴违约金：（1）施工现场出现安全问题的；（2）施工现场出现质量问题的；（3）施工现场出现工期延误问题的；（4）其他合同约定支付违约金情形的。……七、甲方7.1项目经理：***，7.3甲方责任：7.3.1全面负责与设计单位、业主、监理的联系和协调工作；……7.3.3负责工程测量定位、沉降观测，组织图纸会审，统一安排技术档案资料的收集、整理及交工验收，负责竣工资料及各种质量评定表的收集、整理和汇总；……7.3.9负责按本合同约定办理结算、支付。八、乙方8.1.1乙方项目负责人：***。8.2乙方责任……8.2.6按时提交施工报表、完整的原始技术资料，配合甲方办理交工验收。九、材料与设备9.1甲方供应材料与工程设备：管材、电缆、高杆灯、箱变、商品混凝土、钢筋、成品厕所等（具体由甲方确定）。……十一、工程价款结算及支付11.1预付款：无。……11.2.1结算节点：每月办理进度款结算（甲方可根据工程进度要求按甲方下发的书面节点进行结算）。11.2.3结算周期：完成工期节点后在每月15-20日进行结算，25日前办理财务挂账手续。工程竣工验收经业主审核确认后双方办理最终结算。11.2.4工程进度款支付：进度款根据业主进度款付款比例支付（扣除甲供材、劳务费、双方核定费用）。办理完最终结算后支付至（结算挂账额-质保金）的金额（质保金预留金额同业主方预留金额），质保期满（两年同甲方与业主方合同约定）办理相关手续后无息支付（业主方支付质保金后予以支付）。2021年1月20日，大连丰达公司、新疆冶建公司签订《***依区217国道北侧大型公共停车场项目专业分包合同补充协议》，载明：“一、原合同中11.2.5工程进度款支付方式：电汇（根据业主方支付方式）变更为接受电汇、银行承兑汇票、商业承兑汇票、供应链金融等。二、付款、税金等其它条款同主合同……”上述合同签订后，大连丰达公司依约组织人员施工，2020年7月，大连丰达公司以新疆冶建公司发送的电子版施工初图作为施工依据施工，2020年10月，施工蓝图最终确认并交付给大连丰达公司，与电子版初图相比，标高增加，发生变化。另查，2020年7月21日，建设单位审批同意支付新疆冶建公司工程预付款20，000，000元，2020年10月29日，审批同意支付新疆冶建公司进度款10，000，000元。2020年11月19日，经项目公司、监理公司、施工单位、项目专业负责人、经办人、编制人、项目公司经理、负责人、施工单位项目经理签字、**确认《建设工程施工进度2020年1-11月形象进度确认书》，确认自开始累计完成产值86，140，700元。2020年11月20日，审批同意支付新疆冶建公司进度款20，000，000元。双方均认可已付工程款金额为43，222，331元，且大连丰达公司已向新疆冶建公司开具并交付56，258，915元的增值税专用发票。2021年1月11日，新疆冶建公司委托永信中和会计师事务所乌鲁木齐分所对公司进行财务报表审计，遂向大连丰达公司发出《企业询证函》，请求确认截至2020年12月31日，就涉案工程项目新疆冶建公司是否尚欠大连丰达公司29，421，496.50元。2021年1月28日，大连丰达公司认为信息不符，在结论栏手书：“贵公司欠我公司工程款31112264，我公司给贵公司开具金额56，258，915，贵公司已支付25146651，截止2020.12.31尚欠31112264。”另查，2020年9月29日，***依区城市管理局向新疆冶建公司下达《关于***依区停车场设施完善工程***依老旧小区设施改造完善工程EPC总承包施工管理人不到位的通知》，反映出新疆冶建公司自2020年5月14日中标涉案工程后，施工管理人员配备不到位，项目经理一直未在岗，技术负责人、八大员等相应管理人也一直未配备到位，导致项目施工许可证无法办理，施工资料无法及时上报，安全及技术交底无法进行有效控制，施工质量、进度、安全等无法保证。2021年4月27日，监理单位下发《监理工程师通知单》，反映现场正处于停工状态，场地南侧围墙仍在继续施工，施工过程中未报监理单位进行验收，现场施工人员私自作业，无项目管理人员进行管理。2021年5月2日，监理单位再次下发《监理工程师通知单》，要求2021年5月2日接到***依市***依区城市管理局通知，要求新疆冶建公司停止现场一切施工，开始施工时间待***依市***依区城市管理局通知。若私自进行施工，现场工程量将不予认可。2021年10月27日，***依区城市管理局向新疆冶建公司送达《关于***依区217国道北侧大型公共停车场项目、***依区大型车辆停车场建设项目逾期交工的通知》，反映合同要求的竣工日期为2021年10月31日，截至2021年10月25日，***依区217国道北侧大型公共停车场项目完成总工程量的80％，***依区大型车辆停车场建设项目完成总工程量的65％，已无法具备10月31日竣工的条件。另为查明案件事实，一审法院于2021年12月28日与建设单位副局长**、监理单位项目总监***进行谈话，均表示形象进度产值仅是根据已完工项目的形象进度预估百分比确定的产值，是对形象进度的估值，实际工程量及最终工程总造价均需以最终造价审计为准。另根据大连丰达公司申请，一审法院于2022年1月27日依法委托新疆卓捷工程造价咨询有限公司对***依217国道北侧大型公共停车场项目原告已完工部分进行工程造价鉴定，2022年7月8日，该公司出具《工程造价鉴定意见书（定稿）》，2023年1月13日，出具《工程造价鉴定意见书（定稿）补充鉴定意见书》，2023年2月3日出具《工程造价鉴定意见书（定稿）补充鉴定意见书（2）》载明：一、确定性意见造价：鉴定已确定性造价为55，749，271.18元（无下浮造价）；造价下浮10.2％时，已确定性造价为50，062，845.50元；造价下浮9.1％时，已确定性造价为50，676，087.54元。其中含935万甲供材料。二、推断性意见造价：无下浮时为5，595，054.05元；造价下浮10.2％时为5，024，358.54元；造价下浮9.1％时为5，085，904.15元。三、选择性造价意见：门卫1、2基础依据五方地基验槽记录，未换填毛石碎石，但依据图纸会审记录中显示1#门卫、2#门卫基础换填1m，换填300mm厚毛石，200mm厚碎石，500mm厚天然砂砾夯实，图纸会审为开挖前资料。若换填增加造价金额无下浮时为26，522.53元；造价下浮10.2％时为23，817.23元；造价下浮9.1％时为24，108.98元。本次鉴定产生鉴定费337，780元。另根据新疆冶建公司申请，一审法院委托新疆兆新测绘规划有限公司对***依217国道北侧大型公共停车场项目红线内整个场地已完成土方标高和施工后的土方量进行测绘，2022年5月7日，该公司出具《土方量测绘技术报告书》，载明：本次测量粉碎性矿石堆：总面积为263，098.06平方米，停车场一次填方量为129，290.34立方米，挖方量为42，174.21立方米。柏油路填方量为979.20立方米，挖方量为979.20立方米。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，新疆冶建公司作为***依区停车场设施完善工程、***依老旧小区设施改造完善工程的EPC施工总承包单位，其承包内容包含了六个各自独立的工程项目，新疆冶建公司将其中的***依217国道北侧大型公共停车场项目整体交由大连丰达公司独立施工，显然包括了该项目的主体结构部分，且根据庭审查明的事实，大连丰达公司对外施工时是以新疆冶建公司劳务施工队名义出现，项目中的施工资料上均不出现大连丰达公司名称。综合以上事实及法律分析，应当认定大连丰达公司、新疆冶建公司虽然名义上签订《施工专业（项）分包合同》，但实质上是将独立项目工程整体转包，该行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定合同无效，相应的，双方签订的《***依区217国道北侧大型公共停车场项目专业分包合同补充协议》亦应无效。故对大连丰达公司主张解除合同的诉讼请求，一审法院依法不予支持。另根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，本案中，大连丰达公司施工的形象进度及相应资料经新疆冶建公司、监理单位及建设单位依次审核确认，监理日记中也对施工问题的整改进行记录，直至工程项目停工，新疆冶建公司未提供证据证明大连丰达公司已完工部分存在质量问题，故大连丰达公司有权参照双方有关工程价款结算的约定主张权利。同时，因双方合同无效，大连丰达公司无权继续占用工地，应向新疆冶建公司及时返还，故对新疆冶建公司要求大连丰达公司退场并返还涉案项目工地的反诉请求，一审法院依法予以支持。本案的争议焦点为：一、大连丰达公司已完工部分工程造价的确定（包括形象进度价格能否作为最终结算价，以及鉴定报告中的主要争议问题）；二、甲供材数额的确定；三、履约保证金是否应当全额返还；四、大连丰达公司主张逾期付款违约金即延期付款利息是否具有事实及法律依据；五、大连丰达公司是否存在逾期施工行为；六、新疆冶建公司依据违约责任条款主张赔偿损失是否具有事实及法律依据；七、大连丰达公司提交施工资料责任及范围的确定；八、本案鉴定费用的承担。关于第一个争议焦点，大连丰达公司主张以形象进度产值作为双方最终结算价格，一审法院认为，工程形象进度是用文字或者百分比的形式，简明扼要地反映已完成施工部分占整体施工的形象比例，其只能反映施工大体情况，并非对实际工程量的详细审定，最终工程结算，仍应以最终审定造价扣除前期已付形象进度款等费用后才能确定。另根据双方合同第5.2条结算条款约定，是以工程竣工结算总价即最终审定的工程造价作为结算依据，并非形象进度产值。故对大连丰达公司主张以形象进度产值86，140，724元作为结算基础，缺乏事实根据，一审法院依法不予支持。现双方合作终止，工程尚未施工完毕，依照合同约定，应当以大连丰达公司已施工完毕部分的工程造价作为结算基础，即应当以鉴定机构作出的工程造价意见为参考依据。对于工程造价鉴定报告中的主要争议事项：1．施工运水取费标准，鉴定机构根据市政定额施工运水子目与施工实际用水车载重量，结合常规专业测算规则即“载重越高、台班消耗量越低、综合单价越低”，并考虑施工地水源有无问题综合确定本案施工运水不适用市政子目，而应参照本地区油田公司发布的相关汇编，以施工无水源施工的工程计价依据取费，与事实相符，一审法院依法予以采纳；2．取土资源费，根据被告提供的转账记录，以及大连丰达公司自认代办代缴费用的事实，应当认定新疆冶建公司是该部分费用的最终实际承担者，故不应计入工程造价中；3．排污费，根据财税［2018］4号文《关于停征排污费等行政事业性收费有关事项的通知》规定，自2018年1月1日起，在全国范围内统一停征排污费和海洋工程污水排污费。涉案总承包合同、分包合同签订时间均在文件规定时间之后，故该部分费用不应计入工程造价中；4．大型设备进出场及安拆费，具体针对刮平机、冲击碾两项，属于推断性意见，因双方在现场勘查时未达成一致意见，且在定额规范中对刮平机、冲击碾是否属于大型机械进场无对应计价依据，鉴定机构考虑到现场确实使用了刮平机、冲击碾，故作出推断性意见，一审法院依法予以采纳；5．施工人员窝工费，因大连丰达公司未提供有效证据证明，该部分费用不予计算；6．碎石回填压实系数调整，因大连丰达公司未提供碎石回填的压实度报告，且鉴定机构咨询现场监理人员***，反映碎石本身无法回填，碎石上层的戈壁土压实不会增加碎石回填的体积，故鉴定机构按照定额子目松填系数而非夯填系数计算，与事实相符，一审法院依法予以采纳；7．路床整形费，路床整形工作内容包含10CM以内的挖高填低整形路床，达到设计要求的纵横坡，并经过压路机碾压密实。但本案中，鉴定机构根据计算土方工程量的方格网图纸，认定施工已经达到了设计要求标高，无需挖高填低整形路床，只需平整、修整路梗，故鉴定机构参考公路定额修整路基子目而非市政子目路床整形，与事实相符，一审法院依法予以采纳；8．办理施工许可证费用，大连丰达公司未提供实际发生费用的证据，且不属于工程造价的范围，对该费用一审法院不予采纳；9．造价咨询费，属于预算编制费，亦属于大连丰达公司施工项目八大员工作职责范围，而八大员的费用已计入企业管理费科目，不应重复计取；10．二次深化设计费，大连丰达公司未提供委托设计院要求二次深化的相关证据，对该费用一审法院不予采纳；11．场地降水签证费用，因现有鉴定资料只能反映面积和深度，没有实际发生抽水台班以及具体施工措施的有效证据，无法确认造价，大连丰达公司作为实际施工人应承担举证不能的不利后果，对该部分费用一审法院不予采纳；12．混凝土垫层，鉴定机构根据本案混凝土垫层工程量，认定不属于小型构件，应采用大规模混凝土一般垫层而非市政定额桥涵小型构件中定额子目，一审法院依法予以采纳；13．夜间施工费，鉴定机构已按大连丰达公司补充提交的现场照片、微信聊天记录，在符合鉴定规范要求的范围内计取了相应价格，一审法院依法予以采纳；14．远征费，鉴定机构经咨询自治区定额管理站，反馈远征费为计划经济下的产物，目前市场化经济下此项费用一般不再计取，对此意见一审法院依法予以采纳，若发包方针对本案工程项目向新疆冶建公司实际支付了远征费用，大连丰达公司可据实依法另行主张；15．预制井造价，根据原告提供的采购合同及补充协议，以及鉴定机构对照现场勘查、清点预制井数量，基本吻合，能够印证合同的真实性及实际履行情况，鉴定机构以此作出的造价调整，一审法院依法予以采纳；16．井盖费用，鉴定机构已经根据大连丰达公司补充提交、一审法院确认的微信聊天记录、报价清单予以调整，一审法院依法予以采纳。对于选择性意见工程造价项目，即门卫1、2基础换填部分，因图纸会审纪要显示需要换填，但地基验槽记录中显示没有换填，无法证实大连丰达公司实际施工，对该部分造价一审法院依法不予采纳。对于下浮比例选择问题，大连丰达公司认为若参考鉴定造价则不适用合同有关结算条款，该主张没有法律依据，一审法院依法不予采纳，至于应当下浮9.1％还是10.2％，合同第5.2条约定：“若2020年度本项目完成甲方要求的形象进度节点”，则按下浮9.1％计算，否则按下浮10.2％计算，合同第3.2节点工期约定：“2020年11月15日前各种零星基础完成、水系统完成、电系统综合分布完成、设备安装杆灯、箱变、成品公厕完成、门卫房完成、场地砼浇筑完成80％，沥青道路完成100％、单体建筑主体完成”，现大连丰达公司未能提供证据证明已完成节点施工，故应当按照下浮10.2％计算工程造价。综上，根据鉴定机构的鉴定意见，一审法院依法确认大连丰达公司已施工部分下浮10.2％之后的工程造价为55，087，204.04元（确定性意见造价下浮10.2％为50，062，845.50元＋推断性意见造价下浮10.2％为5，024，358.54元）。关于第二个争议焦点，大连丰达公司在前四次庭审及鉴定过程中的六次质证谈话中，均主张甲供材以9，350，000元含税价计算，且双方合同第5.3条亦约定由大连丰达公司承担工程需缴纳的一切税费，均包含在所报单价中。现大连丰达公司在最后一次庭审中推翻自认的事实，违反禁反言原则，既无证据支持，亦与合同约定相悖，一审法院依法不予采纳，最终扣除甲供材金额应当以9，350，000元为准。故综合以上两个争议焦点的认定，新疆冶建公司剩余未付工程款应为2，514，873.04元（55，087，204.04元-甲供材9，350，000元-已付款43，222，331元），对该部分请求，一审法院依法予以支持，超过的金额，缺乏事实根据，一审法院依法不予支持。关于第三个争议焦点，经查，大连丰达公司于合同签订前向新疆冶建公司转账支付2，000，000元，转账凭证备注为“***依区217国道北侧大型公共停车场建设项目投标保证金”，但大连丰达公司并非投标人，涉案单体项目的转包亦不存在招投标行为，结合双方合同第六条第1款、第2款约定，该2，000，000元实际为履约保证金1，200，000元和农民工工资保证金800，000元。现因双方合同无效，新疆冶建公司应当返还履约保证金1，200，000元，而农民工工资保证金的缴纳主体，根据《保障农民工工资支付条例》第三十二条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资”，新疆冶建公司作为总承包单位应当缴存一定比例的农民工保证金，实行专户存储，专款专用，现大连丰达公司作为实际施工人代为垫付农民工工资保证金，双方合作已终止，新疆冶建公司未提供证据证明大连丰达公司存在拖欠农民工工资需要先行从该保证金中支付的情形，故应当返还该部分农民工工资保证金。综上，对大连丰达公司主张新疆冶建公司返还履约保证金1，200，000元、农民工工资保证金800，000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于第四个争议焦点，因双方合同无效，其中关于进度款**给付违约金的约定对双方当事人没有法律约束力，故大连丰达公司以每期进度款支付节点计算利息，缺乏依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，以及第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，现涉案项目工地至今仍由大连丰达公司占有，未交付新疆冶建公司，亦未向新疆冶建公司提交全部原始施工资料作为结算依据，故应以大连丰达公司起诉之日开始计付利息。大连丰达公司起诉受理之日为2021年12月1日，经查，2021年12月1日一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85％，截至大连丰达公司主张的2023年1月1日共计396天，计算利息为105，045.90元（剩余未付工程款2，514，873.04元×3.85％÷365天×396天），故对该部分利息，一审法院依法予以支持，超过的部分，依法不予支持。关于第五、六个争议焦点，新疆冶建公司主张大连丰达公司擅自停工导致整体工程逾期交工，对此一审法院认为，根据庭审查明的事实，2021年4月1日至4月27日期间，是因新疆冶建公司的项目备案管理人员迟迟未能到场，监理单位才下发停工通知，至2021年5月2日建设单位再次下发通知要求停止现场一切施工，之后未再向大连丰达公司送达复工通知，故停工并非大连丰达公司主观恶意行为，不应认定逾期施工违约。另双方合同无效，新疆冶建公司仅援引总承包合同的违约条款主张赔偿损失，但对实际损失未提供任何有效证据支持，缺乏事实根据。综上，对新疆冶建公司要求大连丰达公司赔偿损失的反诉请求，一审法院依法不予支持。关于第七个争议焦点，双方合同第十三条虽然约定大连丰达公司应按照新疆冶建公司与建设单位总承包合同的约定提交全部工程资料，但根据第7.3.3条约定，新疆冶建公司具体负责竣工资料及各种质量评定表的收集、整理和汇总工作。且结合实际情况，大连丰达公司是以新疆冶建公司劳务施工队名义施工，相关施工资料的审核、签认工作均需以新疆冶建公司名义进行，亦需新疆冶建公司与监理单位、建设单位协调沟通解决，大连丰达公司无相应的主体身份资格，故新疆冶建公司要求大连丰达公司提供符合工程竣工验收及工程备案的施工资料，缺乏事实根据。当然，双方合同无效且合作终止，大连丰达公司在实际施工过程中形成的全部原始施工资料，应当全部移交给新疆冶建公司，且在庭审及本案鉴定过程中，大连丰达公司已向一审法院及鉴定机构提交的材料，新疆冶建公司同意接收，故结合庭审笔录，大连丰达公司应向新疆冶建公司移交包括但不限于本案庭审中已经提交的全部原始施工资料，对该部分反诉请求，一审法院依法予以支持，超出的部分，依法不予支持。关于第八个争议焦点，一审法院认为，因工程停工非大连丰达公司原因所致，且经鉴定后，新疆冶建公司确实尚欠大连丰达公司工程款未付，自工程停工至今未履行付款义务，上述鉴定费用应由新疆冶建公司负担。故对大连丰达公司主张新疆冶建公司承担土方测绘鉴定费120，000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持，对新疆冶建公司主张大连丰达公司承担工程造价鉴定费337，780元的反诉请求，一审法院依法不予支持。关于额外发生管理费用564，229.61元，大连丰达公司未能提供任何有效证据证明，对该项请求一审法院依法不予支持。综上，遂判决如下：一、新疆冶建公司于本判决生效之日起五日内向大连丰达公司支付2，514，873.04元、**付款利息105，045.90元，合计2，619，918.94元；二、新疆冶建公司于本判决生效之日起五日内向大连丰达公司返还履约保证金1，200，000元、农民工工资保证金800，000元，共计2，000，000元；三、新疆冶建公司于本判决生效之日起五日内向大连丰达公司赔偿鉴定费120，000元；四、大连丰达公司于本判决生效之日起十日内撤场，并将***依区217国道北侧大型公共停车场建设项目工地移交新疆冶建公司；五、大连丰达公司于本判决生效之日起十日内向新疆冶建公司移交全部工程原始施工资料；六、驳回大连丰达公司的其他诉讼请求；七、驳回新疆冶建公司的其他反诉请求。 二审审理期间，大连丰达公司为了证实其主张，出示如下证据。证据一、《工程款支付证书》《进度款支付申请表》、***依市财政局《关于下达2020年抗疫特别国债支出预算的通知》克财预（2020）10号，拟证实1．建设工程施工进度确认书已由***依市财政局、发改委审批并实际拨付。2．建设单位已向新疆冶建公司支付工程进度款60，000，000元；3．大连丰达公司已完成涉案工程计量工程价款为86140700元；4．经新疆冶建公司要求，大连丰达公司已开具并交付新疆冶建公司的增值税专用发票金额为56，258，915元。证据二、新疆卓捷工程造价咨询有限公司“涉案工程”工作现场视频，拟证实1．鉴定机构在鉴定过程中采纳、参考上述未经质证的造价清单作出鉴定结论；2．鉴定机构严重违反《规范》相关要求，所作出的鉴定结论应不予采信。证据三、（2020）最高法民终849号判决书；最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要。拟证实1．承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮约定亦归于无效；2．判决根据公平原则及涉案工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。3．因涉案合同无效，导致所约定管理费无论下浮9.1％或10.2％，均不应当收取。证据四、一审法官诱导上诉人撤诉和撤场的录音。拟证实一审审判人员在未查清案件事实前，庭后有私自要求大连丰达公司撤诉，并以政府着急为由劝大连丰达公司退场的违法行为，诱导大连丰达公司放弃诉权和物权，有失司法权威及**，亦让大连丰达公司对判决公平、**产生严重质疑。证据五、额外管理费用付款凭证，拟证实因新疆冶建公司违约导致本案诉讼，大连丰达公司在2021年8月至2023年1月间额外支出管理费564，229.61元。经质证，新疆冶建公司对证据一的真实性、合法性认可，关联性与证明目的不认可，进度款申请表无法证明大连丰达完工的工程量是8，6140700元。对证据二不认可，该证据一审诉讼期间已形成，不属于新证据，大连丰达公司未按法律规定时间递交且无客观理由；电脑里面的资料有原始的载体，也有放到U盘在里面，是可以直接看到，没有办法核实这个载体到底是如何进入到电脑里面。认为证据三不是证据种类，且该案例中事实与本案事实有所不同，不能证明下浮条款无效，本案中双方有合同约定及预结算，应该参照合同约定结算条款结算。对证据四不认可。证据五一审质证，不属于新证据，且诉讼期间新疆冶建公司多次要求大连丰达移交工地，避免产生额外管理费用扩大损失，但至今大连丰达公司未移交施工。 经本院审查，对大连丰达公司出示的证据一的真实性采信，但无法证实大连丰达公司已完成涉案工程价款为86140700元，对该证据与待证事实之间的关联性不予采信。对证据二不予采信，无法证实鉴定机构收取未经质证的证据。对证据三的真实性采信，但该判决并非指导性案例，且与本案查明事实不符，对其证据目的不予采信。对证据四的真实性采信，但无法证据一审法官诱导大连丰达公司撤诉及损害其利益的事实，对该证据与待证事实之间的关联性不予采信。对证据五的真实性无法确认，且该费用不属于必然发生费用，对待证据与待证事实之间的关联性不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明事实，本院予以确认。另查，针对大连丰达公司提出的鉴定意见书及补充意见书存在的问题，二审中，涉案鉴定机构出具书面回复意见。对大连丰达公司要求鉴定机构提交GBQ电子版鉴定文件，没有相关依据，本院依法不予准许。又查，2013年1月16日上午一审庭审笔录记载，大连丰达公司当庭调整诉求为：1．判令解除双方签订的《施工专业（项）分包合同》；2．判令被告支付欠付工程款25，805，267元，返还履约保证金2，000，000元；3．判令被告承担因**付款导致原告利息损失760，721.43元（详见计算清单），额外发生管理费损失564，229.61元；前三项金额合计29，130，218.04元。4．土方鉴定费120，000元由被告承担。5．案件受理费、邮寄费、保全费由被告承担。计算清单显示，利息损失760，721.43元的起算时间从2020年11月1日至2023年1月1日。2013年1月16日下午一审庭审笔录记载：因大连丰达公司要求甲供材按照不含税价8，274，336.28元计取。所以诉讼请求调整为：未付工程款为总工程价款86，140，724元×0.909-甲供材8，274，336.28元-已付款43，222，331元=26，805，250.84元，返还履约保证金2，000，000元；违约金相应变更为848，584.63元，额外发生管理费用564，229.61元，土方测绘鉴定费120，000元，合计30，338，065.08元，其他不变。该事实有一审、二审庭审笔录在卷备查。 本院认为，大连丰达公司与新疆冶建公司就涉案争议工程签订承包合同，因新疆冶建公司将项目整体转包，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款禁止性规定，该转包行为应认定为无效。然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”之规定，大连丰达公司作为涉案工程的实际施工人，新疆冶建公司未主张大连丰达公司已完工部分存在质量问题，故大连丰达公司有权参照双方有关工程价款结算的约定主张相应工程款。双方当事人对已付款43，222，331元及新疆冶建公司应向大连丰达公司返还履约保证金1，200，000元和农民工工资保证金800，000元的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、新疆冶建公司应向大连丰达公司支付工程款及利息数额；三、一审认定大连丰达公司向新疆冶建公司移交工地及资料是否得当；四、一审认定土方测绘费、鉴定费由新疆冶建公司承担是否得当。 关于第一个争议焦点，即一审程序是否违法。大连丰达公司主张以形象进度产值作为涉案结算价款，本案不应启动司法鉴定来确定涉案结算价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定，本案，双方合同第5.2条约定分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-10.2％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。若2020年度本项目完成甲方要求的形象进度节点，则分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-9.1％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。故大连丰达公司主张的结算价依约应是工程竣工验收后业主与甲方审定价，而本案其主张的形象进度产值价款86，140，724元仅为工程施工过程中的进度款，非业主与甲方工程竣工结算价。且若按照大连丰达公司的陈述，双方当事人之间的结算额与大连丰达公司实际完成工程量无关，仅取决于业主与新疆冶建公司之间的竣工结算总价，那么大连丰达公司是没有必要与新疆冶建公司结算，与其分别在2020年9月、10月、11月和新疆冶建公司确认的工程专业（项）分包结算书，确认金额56，258，915元及开具56，258，915元增值税专用发票的事实矛盾。因本案属于未完工程，业主与新疆冶建公司未审定结算，导致双方结算条款无法使用，双方亦无法协商一致，故一审法院据查明事实依法启动鉴定确认大连丰达公司已完工工程造价数额并无不当。 大连丰达公司主张涉案鉴定程序违法、鉴定结论错误，不应使用鉴定结论。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）***。鉴定书应当由鉴定人签名或者**，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构**，并由从事鉴定的人员签名。第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资格，未超越鉴定职权和委托鉴定范围。鉴定过程中鉴定机构根据案件送检资料，结合现场勘查情况，按照国家相关政策法规文件进行计量得出鉴定结果。鉴定结论经过当事人质证，鉴定人员亦出庭接受质询，并听取各方的质证意见。经核对《建设工程造价鉴定规范》，对大连丰达公司主张的鉴定程序问题不予采信。对大连丰达公司主张鉴定机构采信未经质证的证据，未提供有效证据予以证实，对该主张不予采信。对大连丰达公司主张的鉴定范围缺失、定额套取错误等鉴定争议问题，鉴定机构一审、二审针对上述问题作出合理解释说明，一审判决亦作出回应，经本院审查，不存在漏项或者使用标准不当等问题，对其主张不予采信。一审大连丰达公司未主张对于现场剩余物资的处理，对冬季施工费未提供证据证实，故，一审法院未认定得当。综上，一审法院对该鉴定意见书及补充意见书采信并作为定案依据并无不当。关于大连丰达公司主张一审法官诱导其撤诉违法。根据大连丰达公司提供的录音证据，无法证实一审法官损害了大连丰达公司利益。 关于第二个争议焦点，即新疆冶建公司应向大连丰达公司支付工程款及利息数额。关于大连丰达公司主张结算款不应下浮问题。双方合同第5.2条约定，分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-10.2％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。若2020年度本项目完成甲方要求的形象进度节点，则分包最终结算价=业主方与甲方审定的竣工结算总价×（1-9.1％）-甲供材费用-劳务费用-双方核定费用。合同第3.2条节点工期约定，2020年11月15日前各种零星基础完成、水系统完成、电系统综合分布完成、设备安装杆灯、箱变、成品公厕完成、门卫房完成、场地砼浇筑完成80％，沥青道路完成100％、单体建筑主体完成。大连丰达公司未能提供证据证明其已完成节点施工，且新疆冶建公司实际参与管理、结算，故应当按照下浮10.2％计算工程造价。对新疆冶建公司主张应按照其与业主的合同约定先下浮，再按照其与大连丰达公司合同下浮的意见，无事实及法律依据，本院不予采信。故一审法院依据鉴定意见书确认大连丰达公司已施工部分下浮10.2％之后的工程造价为55，087，204.04元（确定性意见造价下浮10.2％为50，062，845.50元＋推断性意见造价下浮10.2％为5，024，358.54元）正确。 关于大连丰达公司主张甲供材应扣税问题。双方均确认甲供材含税价是9，350，000元，并计入工程总造价成本内，故扣减该部分成本时，亦应按照对等含税价处理，故一审法院扣减甲供材9，350，000元得当。对新疆冶建公司主张不应计取机械设备租赁费、窝工人员工资、甲供材保管费、项目团体意外险。一审法院根据双方举证、质证，结合合同约定，认定大连丰达公司存在该部分损失数额较合理，故对其主张不予采信。对大连丰达公司主张的额外管理费，新疆冶建公司不认可，且双方发生争议后，大连丰达公司应及时移交工地，减低双方经济成本，对其主张的额外管理费损失存在自身原因，故对该主张不予采信。对新疆冶建公司主张本案应扣减质保金1，600，889.23元，因其一审未提出该主张，二审大连丰达公司亦不同意扣减，对其主张不予支持。若因大连丰达公司施工存在质量问题，新疆冶建公司可另案主张。 承前所述，涉案新疆冶建公司剩余未付工程款应为2，514，873.04元（55，087，204.04元-甲供材9，350，000元-已付款43，222，331元）。 关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，以及第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，现涉案项目工地至今仍由大连丰达公司占有，未交付新疆冶建公司，亦未向新疆冶建公司提交全部原始施工资料作为结算依据，故一审以大连丰达公司起诉之日作为利息起算之日符合法律规定。经查阅一审笔录，大连丰达公司多次变更诉求，在2023年1月16日上午庭审中，大连丰达公司要求新疆冶建公司支付利息损失760，721.43元，并提交了计算清单，该清单显示利息起算时间从2020年11月1日至2023年1月1日，在2023年1月16日下午庭审中，因大连丰达公司将其主张的扣减项目甲供材由9，350，000元调减至8，274，336.28元，故其主张违约金848，584.63元，该违约金数额计算方式除未付款基数增加外，计算的起止时间、利率与利息损失760，721.43元计算方式相同，因而一审法院依据大连丰达公司主张认定利息截止日为2023年1月1日，即确认新疆冶建公司应向大连丰达公司支付的利息为105，045.90元并无不当。二审中，大连丰达公司主张利息计算至实际付清为止，超过一审诉求范围，且新疆冶建公司不同意，故大连丰达公司的该主张无事实及法律依据，本院不予准许。 关于第三个争议焦点。双方签订合同无效，大连丰达公司应向新疆冶建公司返还涉案工地，且按照行业惯例，作为实际施工人，应将实际施工过程中形成的全部原始施工资料交付新疆冶建公司。 关于第四个争议焦点。新疆冶建公司主张不应由其承担鉴定费用及土方测绘费。经鉴定后，新疆冶建公司确实尚欠大连丰达公司工程款未付，自工程停工至今未履行付款义务，涉案鉴定费用及测绘费应由新疆冶建公司负担。 综上所述，大连丰达公司、新疆冶建公司的上诉请求与涉案查明事实不符，上诉理由于法于理相悖，本院依法不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199，262.38元（大连丰达公司预交183，226.57元，新疆冶建公司预交16，035.81元），由上诉人大连丰达建筑工程有限公司负担183，226.57元，由上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担16，035.81元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　萍 二〇二三年五月十二日 书记员　　***