开平金牌洁具有限公司、某某健康权纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤07民终1941号 上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市水口镇寺前西路198号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东金匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1975年7月18日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：***，广东烽庭律师事务所律师。 上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人***健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金牌洁具公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判金牌洁具公司向***赔偿300242.99元；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定***的工资收入为每月4628.58元及误工时间自2017年5月23日起计算至定残前一日（即2019年1月24日），认定事实错误。金牌洁具公司在一审期间已提供证据证明***工伤前12个月的平均工资为2564元，***的工资金额有直接证据核算确认。《江门市职工因公伤残审批表》仅能载明***在开平市社会保险基金管理局理赔一次性伤残补助金的核算基数为每月4628.58元,不能证明***工伤发生前12个月的平均工资数，另一审法院参照同单位同职位的***的工资认定***的工资明显缺乏依据，仅有在无法确认工资金额的情形下才能参照同岗位职工工资确认，本案中，金牌洁具公司已明确提供证据证明***的工资，***的工资足以确认，不能适用参照确认。一审法院不予采纳直接证据，反而采信间接证据并适用高度盖然性认定***每月工资为4628.58元，认定事实错误。一审期间，金牌洁具公司已提供证据《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，证明***的停工留薪期为2017年8月31日至2017年9月30日和2018年5月17日至2018年12月28日。经过江门市劳动能力鉴定委员会鉴定确认的停工留薪期，足以证明***不存在持续停工至定残前一日。***未返岗工作导致误工损失并非所患职业病导致，是***因与其他用人单位建立劳动关系，停工留薪期满后一直未返岗工作，严重违反金牌洁具公司规章制度，不应由金牌洁具公司承担***诉求的误工赔偿责任。金牌洁具公司已超额向***支付停工留薪期工资48000元，超额部分为22900元应在其他赔偿项目中扣减。一审判决未采纳停工留薪期确认的期间，认定***存在持续误工，认定事实错误。二、一审判决未将一次性伤残就业补助金在残疾赔偿金中抵扣，适用法律错误。已生效的江门市中级人民法院（2019)粤07民终3301号民事判决书确定：“工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金均是对受害人丧失劳动能力导致收入损失的补偿，与人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金在本质上相同，故应在计算本案残疾赔偿金中扣除一次性伤残补助金及一次性就业补助金数额”。金牌洁具公司与***之间的劳动关系已于2020年9月28日解除，***依法可享受一次性就业补助金为112300元，按照江门市中级人民法院生效判决，一审判决未将一次性伤残就业补助金进行扣除，适用法律错误。 ***辩称，一、因工伤待遇赔偿不足以弥补***所遭受的损失，根据“损失填平”的基本法律原则，在司法实践上均是将人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，一审判决结果已就性质相同的项目予以抵扣。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容，劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目、人身损害赔偿项目、住院治疗的伙食费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、残疾赔偿金、供养亲属抚恤金、被扶养人生活费，可见，在工伤保险待遇与人身损害赔偿项目在性质上相同的，一审判决已经予以抵扣，不存在重复赔偿。残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同，但***为七级伤残并不享有伤残津贴，而一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金在性质上不相同的，不存在抵扣的前提。根据损失填平原则，金牌洁具公司应当向***赔偿残疾赔偿金差额、住院伙食补助费差额，一审判决已就性质相同项目进行相应的扣减，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，应当给予维持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、以及《广东工伤保险条例》第三十二条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”，根据前述规定，一次性伤残就业补助金是在劳动者与用人单位的劳动合同终止时对就业方面向劳动者进行的补助。***为七级伤残，属于部分丧失劳动能力，而影响就业却是未丧失劳动能力的部分，而残疾赔偿金是针对伤残部分对应的赔偿，一次性伤残就业补助金在本质上与残疾赔偿金相对应部分不存在重叠，属于不相同得赔偿项目。金牌洁具公司提供的（2019）粤07民终3301号民事判决书与《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容不相符，我国不是判例法国家，该判例不具有参考意义，并且贵院在同期对金牌洁具公司与***、***、***、***、***、***、***、***等系列八案作出二审判决均没有认为扣除一次性伤残就业补助金。佛山地区曾对类似案件作出认为一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金相同的判决，被广东省高院指定再审，佛山地区已通过再审程序纠正一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金性质属于相同的认定。因《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容统一全省裁判尺度，本案应当与上级法院裁判认定一致。二、一审判决认可***主张工资收入为4628.58元/月有事实和法律依据。根据***提交的证据可证明，2015年8月10日***在贵阳市公共卫生救治中心进行CT检查，诊断为“双肺少许小斑点影，请结合职业史”，并在贵阳市公共卫生救治中心进行职工健康体检发现为“疑似尘肺病”。2015年9月1日至2015年9月18日***因“体检发现胸片异常5月”在广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察18天。2016年1月14日广东省职业病防治院诊断***为观察对象。2017年4月18日***在广东省职业病防治院进行职业健康检查，体检报告结果为“双肺纹理增多增粗紊乱，其间隐约见少量小点状阴影”，结论为“疑似职业性尘肺病，建议职业病诊断”。2017年6月26日至2017年7月10日***因“劳累后气促、胸闷约2年”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察15天。2016年7月至2016年9月、2017年1月至2017年3月***因职业病检查等方面原因请假。2017年5月27日金牌洁具公司安排***停工进行职业病诊断，金牌洁具公司只提交2016年8月、2017年8月工资表，无法证明***在停工前正常上班的工资。根据金牌洁具公司提交的工资表显示2016年8月因请假应发工资为820元、2016年9月因请假应发工资为0元、2016年10月正常上班应发工资为5204元、2016年11月正常上班应发工资为4369元、2016年12月正常上班应发工资4597元、2017年1月因请假应发工资为0元、2017年2月因请假应发工资为0元、2017年3月上班13天应发工资为2682元、2017年4月因检查只上班3天应发工资为400元。另外，银行流水只是工资实发工资，两张银行卡显示2016年5月实发工资为8272元、2016年6月实发工资为6063元。因职业病请假等原因不是***的正常工资收入，不应当作为计算平均工资的基数，现依据***在正常上班的2016年6月实发工资、2016年10月应发工资、2016年11月应发工资、2016年12月应发工资计算平均工资为5058.25元/月[（6063元+5204元+4369元+4597元）÷4=5058.25元]，2016年10月应发工资、2016年11月应发工资、2016年12月应发工资计算平均工资为4723.33元/月，但***考虑职业病检查等方面原因后主张为平均工资4628.58元/月，并且比相同岗位的***平均工资5222.82元还低，因此一审采纳***主张的平均工资具有事实依据，并且有利于金牌洁具公司的，二审应当维持关于平均工资的认定。 因工伤待遇中停工留薪期在事实上不足以弥补误工费损失，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容，***可以主张误工费差额赔偿。根据***提交证据第25页足以证明***因职业病原因造成误工的事实，2019年1月25日江门市劳动能力鉴定委员会鉴定***劳动功能障碍程度为七级，在此期间金牌洁具公司支付2017年6月至2019年1月期间工资48000元，与金牌洁具公司其他系列案件的员工相同，金牌洁具公司均没有再安排***任何工作内容，证明双方对2017年5月23日至2019年1月25日为误工期间无争议。在劳动能力伤残等级鉴定后，金牌洁具公司依然没有安排符合要求的工作岗位给***，2020年9月21日金牌洁具公司以不存在的理由解除与***劳动关系，***保留追究相关责任的权利，但与2017年5月23日至2019年1月25日为误工期间毫无关联。若***不是因患职业病，正常工作获得的经济收入必然高于主张的平均工资和在本案获得的误工费，在实际上仍不足以弥补实际经济损失，因为从该岗位员工的现在工资远远高于2017年前收入平均，但***对一审判决结合案件事实并合情、合理支持误工费而切身感受到公平正义。根据损失填平原则，金牌洁具公司应当足额赔偿***因职业病造成的经济损失，一审判决对误工费处理结果是正确的，恳请维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令金牌洁具公司向***支付残疾赔偿金324772.46元（48118元/年×20年×40%=384944元，减去社保支付一次性伤残补助金60171.54元，等于324772.46元）；2.判令金牌洁具公司向***支付被扶养人生活费86060元【父亲***生活费为34424元/年×（12年+11个月）×40%÷4=44464.33元；母亲**会生活费为34424元/年×（12年+1个月）×40%÷4=41595.67元，合计为86060元】；3.判令金牌洁具公司向***支付精神损害抚慰金40000元；4.判令金牌洁具公司向***支付2017年5月23日至2019年1月25日期间的误工费差额44880.17元【平均工资4628.58元/月×20个月2天=92880.17元，减去已付48000元（2017年6月至2017年10月、2018年3月至2019年1月期间3000元/月共计48000元），等于44880.17元】；5.判令金牌洁具公司向***支付诊断为职业病前进行医学检查的医疗费用1964元；6.判令金牌洁具公司向***支付人身损害住院伙食补助费差额8400元【100元/天×259天=25900元，减去已付17500元（35元/天×18天+70元/天×241天=17500元），等于8400元】；7.判令金牌洁具公司向***支付营养费20000元；8.判令金牌洁具公司向***支付交通费3000元；9.本案诉讼费由金牌洁具公司承担。 一审法院判决：一、开平金牌洁具有限公司应在判决生效之日起10日内赔偿480323.16元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3145.38元，由***负担289.38元，由金牌洁具公司负担2856元。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金牌洁具公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.***月工资收入和误工时间应如何认定。2.***残疾赔偿金应否抵扣一次性伤残就业补助金。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（在岗）职工的平均工资计算。”本案中，***在治疗终结后合理期限内进行定残，故一审判决认定***的误工费计算至其定残前一天，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司上诉主张应按***工伤发生前12个月平均工资计算***误工费。经审查，根据工资表和银行流水，***因职业病检查、诊断等原因于2016年8至9月仅上班8天，于2017年1至4月仅上班16天，于2017年6至8月上班0天，故上述月份的收入不能作为计算误工费的依据；一审法院综合《江门市职工因工伤残费审批表》上载明***的工资为4628.58元/月、***正常工作期间的工资收入及金牌洁具公司同岗位的工资待遇，认定***月工资为4628.58元，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司关于***月工资收入和误工时间的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。一次性伤残就业补助金是劳动者与用人单位的劳动合同终止时就就业方面对劳动者进行的补助，本质上与残疾赔偿金性质并不相同。残疾赔偿金仅与工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴在本质上相同，一审判决已经将***在开平市社会保险基金管理局取得的一次性伤残补助金予以扣减。故金牌洁具公司关于残疾赔偿金与一次性伤残就业补助金性质相同，应予抵扣的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3901.62元，由开平金牌洁具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　冒庭媛 审 判 员　陈雪娟 二〇二一年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** *** 广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤07民终1941号 上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市水口镇寺前西路198号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东金匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1975年7月18日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：***，广东烽庭律师事务所律师。 上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人***健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金牌洁具公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判金牌洁具公司向***赔偿300242.99元；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定***的工资收入为每月4628.58元及误工时间自2017年5月23日起计算至定残前一日（即2019年1月24日），认定事实错误。金牌洁具公司在一审期间已提供证据证明***工伤前12个月的平均工资为2564元，***的工资金额有直接证据核算确认。《江门市职工因公伤残审批表》仅能载明***在开平市社会保险基金管理局理赔一次性伤残补助金的核算基数为每月4628.58元,不能证明***工伤发生前12个月的平均工资数，另一审法院参照同单位同职位的***的工资认定***的工资明显缺乏依据，仅有在无法确认工资金额的情形下才能参照同岗位职工工资确认，本案中，金牌洁具公司已明确提供证据证明***的工资，***的工资足以确认，不能适用参照确认。一审法院不予采纳直接证据，反而采信间接证据并适用高度盖然性认定***每月工资为4628.58元，认定事实错误。一审期间，金牌洁具公司已提供证据《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，证明***的停工留薪期为2017年8月31日至2017年9月30日和2018年5月17日至2018年12月28日。经过江门市劳动能力鉴定委员会鉴定确认的停工留薪期，足以证明***不存在持续停工至定残前一日。***未返岗工作导致误工损失并非所患职业病导致，是***因与其他用人单位建立劳动关系，停工留薪期满后一直未返岗工作，严重违反金牌洁具公司规章制度，不应由金牌洁具公司承担***诉求的误工赔偿责任。金牌洁具公司已超额向***支付停工留薪期工资48000元，超额部分为22900元应在其他赔偿项目中扣减。一审判决未采纳停工留薪期确认的期间，认定***存在持续误工，认定事实错误。二、一审判决未将一次性伤残就业补助金在残疾赔偿金中抵扣，适用法律错误。已生效的江门市中级人民法院（2019)粤07民终3301号民事判决书确定：“工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金均是对受害人丧失劳动能力导致收入损失的补偿，与人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金在本质上相同，故应在计算本案残疾赔偿金中扣除一次性伤残补助金及一次性就业补助金数额”。金牌洁具公司与***之间的劳动关系已于2020年9月28日解除，***依法可享受一次性就业补助金为112300元，按照江门市中级人民法院生效判决，一审判决未将一次性伤残就业补助金进行扣除，适用法律错误。 ***辩称，一、因工伤待遇赔偿不足以弥补***所遭受的损失，根据“损失填平”的基本法律原则，在司法实践上均是将人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，一审判决结果已就性质相同的项目予以抵扣。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容，劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目、人身损害赔偿项目、住院治疗的伙食费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、残疾赔偿金、供养亲属抚恤金、被扶养人生活费，可见，在工伤保险待遇与人身损害赔偿项目在性质上相同的，一审判决已经予以抵扣，不存在重复赔偿。残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同，但***为七级伤残并不享有伤残津贴，而一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金在性质上不相同的，不存在抵扣的前提。根据损失填平原则，金牌洁具公司应当向***赔偿残疾赔偿金差额、住院伙食补助费差额，一审判决已就性质相同项目进行相应的扣减，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，应当给予维持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、以及《广东工伤保险条例》第三十二条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”，根据前述规定，一次性伤残就业补助金是在劳动者与用人单位的劳动合同终止时对就业方面向劳动者进行的补助。***为七级伤残，属于部分丧失劳动能力，而影响就业却是未丧失劳动能力的部分，而残疾赔偿金是针对伤残部分对应的赔偿，一次性伤残就业补助金在本质上与残疾赔偿金相对应部分不存在重叠，属于不相同得赔偿项目。金牌洁具公司提供的（2019）粤07民终3301号民事判决书与《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容不相符，我国不是判例法国家，该判例不具有参考意义，并且贵院在同期对金牌洁具公司与***、***、***、***、***、***、***、***等系列八案作出二审判决均没有认为扣除一次性伤残就业补助金。佛山地区曾对类似案件作出认为一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金相同的判决，被广东省高院指定再审，佛山地区已通过再审程序纠正一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金性质属于相同的认定。因《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容统一全省裁判尺度，本案应当与上级法院裁判认定一致。二、一审判决认可***主张工资收入为4628.58元/月有事实和法律依据。根据***提交的证据可证明，2015年8月10日***在贵阳市公共卫生救治中心进行CT检查，诊断为“双肺少许小斑点影，请结合职业史”，并在贵阳市公共卫生救治中心进行职工健康体检发现为“疑似尘肺病”。2015年9月1日至2015年9月18日***因“体检发现胸片异常5月”在广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察18天。2016年1月14日广东省职业病防治院诊断***为观察对象。2017年4月18日***在广东省职业病防治院进行职业健康检查，体检报告结果为“双肺纹理增多增粗紊乱，其间隐约见少量小点状阴影”，结论为“疑似职业性尘肺病，建议职业病诊断”。2017年6月26日至2017年7月10日***因“劳累后气促、胸闷约2年”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察15天。2016年7月至2016年9月、2017年1月至2017年3月***因职业病检查等方面原因请假。2017年5月27日金牌洁具公司安排***停工进行职业病诊断，金牌洁具公司只提交2016年8月、2017年8月工资表，无法证明***在停工前正常上班的工资。根据金牌洁具公司提交的工资表显示2016年8月因请假应发工资为820元、2016年9月因请假应发工资为0元、2016年10月正常上班应发工资为5204元、2016年11月正常上班应发工资为4369元、2016年12月正常上班应发工资4597元、2017年1月因请假应发工资为0元、2017年2月因请假应发工资为0元、2017年3月上班13天应发工资为2682元、2017年4月因检查只上班3天应发工资为400元。另外，银行流水只是工资实发工资，两张银行卡显示2016年5月实发工资为8272元、2016年6月实发工资为6063元。因职业病请假等原因不是***的正常工资收入，不应当作为计算平均工资的基数，现依据***在正常上班的2016年6月实发工资、2016年10月应发工资、2016年11月应发工资、2016年12月应发工资计算平均工资为5058.25元/月[（6063元+5204元+4369元+4597元）÷4=5058.25元]，2016年10月应发工资、2016年11月应发工资、2016年12月应发工资计算平均工资为4723.33元/月，但***考虑职业病检查等方面原因后主张为平均工资4628.58元/月，并且比相同岗位的***平均工资5222.82元还低，因此一审采纳***主张的平均工资具有事实依据，并且有利于金牌洁具公司的，二审应当维持关于平均工资的认定。 因工伤待遇中停工留薪期在事实上不足以弥补误工费损失，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十五条内容，***可以主张误工费差额赔偿。根据***提交证据第25页足以证明***因职业病原因造成误工的事实，2019年1月25日江门市劳动能力鉴定委员会鉴定***劳动功能障碍程度为七级，在此期间金牌洁具公司支付2017年6月至2019年1月期间工资48000元，与金牌洁具公司其他系列案件的员工相同，金牌洁具公司均没有再安排***任何工作内容，证明双方对2017年5月23日至2019年1月25日为误工期间无争议。在劳动能力伤残等级鉴定后，金牌洁具公司依然没有安排符合要求的工作岗位给***，2020年9月21日金牌洁具公司以不存在的理由解除与***劳动关系，***保留追究相关责任的权利，但与2017年5月23日至2019年1月25日为误工期间毫无关联。若***不是因患职业病，正常工作获得的经济收入必然高于主张的平均工资和在本案获得的误工费，在实际上仍不足以弥补实际经济损失，因为从该岗位员工的现在工资远远高于2017年前收入平均，但***对一审判决结合案件事实并合情、合理支持误工费而切身感受到公平正义。根据损失填平原则，金牌洁具公司应当足额赔偿***因职业病造成的经济损失，一审判决对误工费处理结果是正确的，恳请维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令金牌洁具公司向***支付残疾赔偿金324772.46元（48118元/年×20年×40%=384944元，减去社保支付一次性伤残补助金60171.54元，等于324772.46元）；2.判令金牌洁具公司向***支付被扶养人生活费86060元【父亲***生活费为34424元/年×（12年+11个月）×40%÷4=44464.33元；母亲**会生活费为34424元/年×（12年+1个月）×40%÷4=41595.67元，合计为86060元】；3.判令金牌洁具公司向***支付精神损害抚慰金40000元；4.判令金牌洁具公司向***支付2017年5月23日至2019年1月25日期间的误工费差额44880.17元【平均工资4628.58元/月×20个月2天=92880.17元，减去已付48000元（2017年6月至2017年10月、2018年3月至2019年1月期间3000元/月共计48000元），等于44880.17元】；5.判令金牌洁具公司向***支付诊断为职业病前进行医学检查的医疗费用1964元；6.判令金牌洁具公司向***支付人身损害住院伙食补助费差额8400元【100元/天×259天=25900元，减去已付17500元（35元/天×18天+70元/天×241天=17500元），等于8400元】；7.判令金牌洁具公司向***支付营养费20000元；8.判令金牌洁具公司向***支付交通费3000元；9.本案诉讼费由金牌洁具公司承担。 一审法院判决：一、开平金牌洁具有限公司应在判决生效之日起10日内赔偿480323.16元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3145.38元，由***负担289.38元，由金牌洁具公司负担2856元。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金牌洁具公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.***月工资收入和误工时间应如何认定。2.***残疾赔偿金应否抵扣一次性伤残就业补助金。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（在岗）职工的平均工资计算。”本案中，***在治疗终结后合理期限内进行定残，故一审判决认定***的误工费计算至其定残前一天，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司上诉主张应按***工伤发生前12个月平均工资计算***误工费。经审查，根据工资表和银行流水，***因职业病检查、诊断等原因于2016年8至9月仅上班8天，于2017年1至4月仅上班16天，于2017年6至8月上班0天，故上述月份的收入不能作为计算误工费的依据；一审法院综合《江门市职工因工伤残费审批表》上载明***的工资为4628.58元/月、***正常工作期间的工资收入及金牌洁具公司同岗位的工资待遇，认定***月工资为4628.58元，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司关于***月工资收入和误工时间的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。一次性伤残就业补助金是劳动者与用人单位的劳动合同终止时就就业方面对劳动者进行的补助，本质上与残疾赔偿金性质并不相同。残疾赔偿金仅与工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴在本质上相同，一审判决已经将***在开平市社会保险基金管理局取得的一次性伤残补助金予以扣减。故金牌洁具公司关于残疾赔偿金与一次性伤残就业补助金性质相同，应予抵扣的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3901.62元，由开平金牌洁具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　冒庭媛 审 判 员　陈雪娟 二〇二一年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** ***