武汉某某建筑工程有限公司、中国某某集团有限公司与黄冈某某机械租赁有限公司、团风县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂11民终3110号 上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉某某建筑工程有限公司,住所地武汉市黄陂区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，湖北搏发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国某某集团有限公司,住所地北京市东城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄冈某某机械租赁有限公司,住所地黄冈市黄州区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北鄂东律师事务所律师。 原审被告：团风县交通运输局,住所地团风县。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***,湖北鄂东律师事务所律师。 上诉人武汉某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）、中国某某集团有限公司（以下简称某丙公司）与被上诉人黄冈某某机械租赁有限公司（以下简称某乙公司），原审被告团风县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2023）鄂1121民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某乙公司诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用全部由某乙公司承担。事实与理由：一、某甲公司提交的《委托书》《业务回单（付款）》证实，某丙公司委托团风县交通运输局向某乙公司雇请工人发放劳务费共计人民币604506元，应予扣减。二、一审未对某甲公司已经施工的部分工程款从应支付给某乙公司的合同内工程款中扣减错误。某乙公司进场施工前，某甲公司已经对某乙公司取得的路基工程完成了部分施工，且双方进行了交接，某乙公司授权代表***签字确认部分工程款为406858元。一审第二次庭审笔录（第9页）记载：某乙公司自认“我们承包的工程路段施工前，有部分工程路段是某甲公司已经先行施工”。一审判决（第8页）也认定“某乙公司取得的路基工程，某甲公司在某乙公司施工前已由某甲公司（上诉人）进行部分施工”。故该406858元工程款理应从某甲公司应付某乙公司的工程款中扣减。一审委托湖北某某工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中，关于某乙公司施工的合同内工程造价部分，未对某甲公司前期施工部分金额进行扣除，不客观、真实，不能作为认定案件事实的依据。三、一审对某甲公司主张外购土方损失的单价认定错误。某甲公司提交的《接警处工作登记表》及证人证言证实某乙公司将剩余土方偷运外出变卖，导致某甲公司施工区间没有足够的土方回填，只能向外购买，产生额外购买土方损失。某甲公司要求某乙公司赔偿其损失的诉讼请求理应支持。根据某甲公司提交的《团风县临时用地审批呈报表》《临时用地土地协议书》、《临时用地复垦合同书》及向团风县自然资源和规划局缴款凭证等证据，结合土方购买成本及土方运输成本、林地费用、复垦保证金、开挖成本、修便道等费用可以计算得出某甲公司外购土方的单价为35元／立方米。一审以“剩余土方在本施工路段称为利用土方，根据某丙公司与团风县交通运输局的约定，利用土方的单价为4.97元／立方米”为由，以4.97元／立方米计算某甲公司外购土方的损失，显失公平。某甲公司认为，某乙公司的不法行为与外购土方之间有直接因果关系，应当以某甲公司外购土方的单价计算该损失。退一步讲，某甲公司外购沙砾土因某乙公司造成，某甲公司与某乙公司在《Ｓ07团风县溢流河至上巴河段改建工程Ｋ0＋000-Ｋ5＋550工程量清单》中已经明确约定“换填土（沙砾土）”单价为29.48元／立方米，即便不以某甲公司外购土方的实际单价35元／立方米来计算损失，也应依据某甲公司与某乙公司约定的“换填土（沙砾土）”的单价29.48元／立方米计算损失。四、案涉《工程造价鉴定意见书》对部分工程的工程量出具了推断性评估意见268626.22元。一审未查明推断性评估的工程量到底是某甲公司实际施工，还是某乙公司实际施工，直接采信该鉴定意见认定该部分为某乙公司实际施工，以鉴代审，认定事实和适用法律错误。《工程造价鉴定意见书》的确定部分工程造价和推断性意见工程造价，均存在依据资料不完善的情况：一方面，《工程造价鉴定意见书》第五部分“特殊说明”第5点载明“现场踏勘时双方当事人对清表、砍伐树木、挖树根、改渠及Ｋ1＋894-Ｋ1＋980部分挖方存在争议，由于没有各方当事人签字认可的联系函，现场无法核实实际施工人，故根据图纸结合某乙公司现场踏勘时描述的工作内容列入确定部分工程造价”。该意见直接以某乙公司“现场踏勘时描述的工作内容”为依据，不符合客观实际。另一方面，《工程造价鉴定意见书》第五部分“特殊说明”第7、8、9、10点均明确载明“由于缺少签证相关���料，我司将当事人某乙公司主张的工程量......单独计算列入推断性意见”，说明该推断部分工程量的实际施工人有待法庭核实，一审应当在开庭审理时，按照“谁主张、谁举证”的原则要求某乙公司进行举证证明，否则承担举证不能的法律后果。五、案涉《工程造价鉴定意见书》中针对合同外工程变更中“换填土（沙砾土）”计价有误。“换填沙砾土”是指在整体工程挖土量和填土量根据原有的设计可以覆盖平衡的情况下，因设计变更，需要另行外购土方进行填盖压实，换填土（沙砾土）单价为29.48元／立方米。填埋的17514.19立方米土未外购土方，而是使用返还给某甲公司的剩余土方，这种直接利用工程剩余土方进行换填土的工作，在案涉工程中称为“利用土方”，而非“换填土（沙砾土）”。针对合同外工程变更中“换填土（沙砾土）”17514.19立方米的工程量应按照某甲公司与某乙公司约定的“利用土方”单价3.63元／立方米计算工程造价。六、某乙公司所施工路段存在质量问题，某甲公司有权预留质量保证金不予退还。《施工劳务合同》第十条第5款明确约定了“剩余3%作为质量保证金，在缺陷责任期满及项目业主退还甲方质量保证金后，甲方不计付利息退该质量保证金。”一审认定该《施工劳务合同》无效，但发包方收取质量保证金系基于法律规定。某乙公司施工的路段在验收后陆续出现质量问题，需要某甲公司进行返工。2024年4月某丙公司对某甲公司发函，要求某甲公司对某乙公司施工存在质量问题的Ｋ1＋800路段进行返工整改，直至2024年6月某甲公司才自行整改完毕。故某甲公司在缺陷责任期满及项目业主退还某甲公司质量保证金前预留总工程款的3%作为质量保证金，符合法律规定和客观实际，某乙公司无权提前主张该部分款项。 某丙公司辩称：针对上诉事实与理由一，与我方上诉理由一致。其他与我方无关，不发表意见。 某乙公司辩称：1.一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，某甲公司的上诉无事实和法律依据。2.某甲公司的上诉理由一，我方不认可，也未看到相关证据。某甲公司上诉理由二，没有事实依据。某甲公司上诉理由三，依据图纸进行计算，不具有科学性和客观性，不予认可。3.我方对工程造价鉴定意见无意见，应当按工程造价鉴定意见进行评判。4.某甲公司上诉理由五，一审已经查明，以一审认定为准。5.某甲公司上诉理由六，由于涉案工程已经交付使用，一审判决返还保证金符合法律规定。 团风县交通运输局辩称：我局和某甲公司及某乙公司均没有合同关系且未参与，对工程建设实际细节情况不知详情。 某丙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、五、六项，改判团风县交通运输局不承担在欠付某丙公司工程款范围内的付款责任，改判某甲公司的欠款金额，或将案件发回重审；2.本案二审诉讼费由某乙公司承担。事实与理由：一、一审判决发包人团风县交通运输局在欠付某丙公司工程款范围内承担债务责任没有法律依据。《建工解释一》第四十三条规定，为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。本案中存在多层违法分包，某乙公司不属于《建工解释一》第四十三条实际施工人，一审适用法律错误。从事实看，某丙公司已按与某甲公司分包合同约定支付了分包款，即便某乙公司可以被认定为《建工解释一》第四十三条的实际施工人，也不存在已到期未支付的债权。一审没有查明各方当事人之间的欠款数额，判决团风县交通运输局在欠付某丙公司工程款范围内对某甲公司欠付某乙公司的债务承担责任，损害了某丙公司从团风县交通运输局处取得工程款的利益，既违背了司法解释，也违背了民法公平性、合理性。二、2024年2月2日，某丙公司应团风县综治中心要求参与处理Ｓ207项目分包方拖欠机械款、材料款群体上访事件，于2024年2月5日委托团风县交通运输局向某乙公司的多名债权人支付了机械材料款604506元，一审遗漏该组证据，没有组织质证，也没有采纳，导致该笔代付款没有予以扣除。相同性质的另一笔款项88088.1元（为配合团风县综治中心解决群访闹事问题，某丙公司于2023年1月19日委托团风县交通运输局支付给某乙公司多名债权人的机械材料款）已被认定且在某甲公司欠付某乙公司的款项中予以扣除。 某甲公司辩称：如果存在欠付工程款，团风县交通运输局应当在欠工程款范围内进行承担责任。一审判决交通局在欠付工程款范围内承担责任，并非中国公路承担责任。对上诉理由二予以认可。 某乙公司辩称：1.针对上诉理由一、某丙公司不具上诉权。一审并未判决某丙公司在本案中承担民事责任。且团风县交通运输局未上诉，视为其放弃权力；某丙公司上诉浪费司法资源，损害自身利益。作为发包方、总包方均有支付农民工工资的义务，本案涉及的工程款项包含了农民工工资。2.针对上诉理由二，二上诉人有串通嫌疑，不是某丙公司请求事项，应当是某甲公司或团风县交通运输局的请求范围，某丙公司不具有该项上诉权。 团风县交通运输局答辩称：我局和某甲公司及某乙公司均没有合同关系且未参与，对工程建设实际细节情况不知详情。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决某甲公司、某丁公司共同支付某乙公司工程款2458458.56元及逾期支付工程款利息（计算办法：以工程款2458458.56元为基数，自2021年12月22日起，按年利率3.7%，计算至付清工程款之日止）；二、判决某甲公司退还履约保证金25万元及利息（计算办法：以25万元为基数，自2021年12月22日起，按年利率3.7%计算至保证金付清之日止）；三、判决团风县交通运输局在欠付某丁公司工程款范围内承担支付某乙公司工程款的责任；四、由某甲公司、某丁公司、某乙公司承担诉讼费用。 某甲公司向一审法院反诉称：1.判令某乙公司向某甲公司支付额外多支出36772立方米外购土方损失1287020元；2.由某乙公司向某甲公司支付迟延利息损失（以1287020元为基数，按ＬＰＲ，从起诉日计至实际付清之日止）；3.由某乙公司向某甲公司支付本案诉讼费、保全费及财产责任保险费。 一审法院认定事实：2019年10月22日，团风县交通运输局与某丁公司签订了一份《Ｓ207团风县溢流河至上巴河段改建工程施工合同协议书》，约定团风县交通运输局作为发包方将Ｓ207公路团风县溢流河至上巴河段改建工程发包给某丁公司施工。2020年4月15日，某丁公司Ｓ207团风县溢流河至上巴河段改建工程项目经理部作为甲方，与某甲公司作为乙方，签订了一份《劳务施工合同》，约定甲方将从团风县交通运输局所承包的上述工程中的Ｋ0＋000-Ｋ5＋550标段分包给乙方施工，合同范围为该路段中施工图纸及工程量清单涵盖范围内施工项目，合同总价款暂定为34518413元，总价款组成清单见附件一《工程量清单》，最终结算与支付以《工程量清单》所列项目的单价和项目业主最终审定的结算为准。双方还就其他事项进行了约定。 2020年6月5日，某甲公司作为甲方，与某乙公司作为乙方，签订了一份《施工劳务合同》，约定甲方将所取得的承建工程中的Ｓ207团风县溢流河至**段**段**路基施工项目分包给乙方施工。合同主要内容：“第一条第2项合同范围：Ｋ0＋000-Ｋ5＋550段200章节（路基）内施工图纸及工程量清单涵盖范围。该条第4项文件组成：（1）本施工合同及相关附件、（2）业主招标文件项目专用条款、（3）公路工程专用合同条款、（4）通用合同条款、（5）工程量清单计量规则、（6）技术规范、（7）图纸、（8）已标价工程量清单、（9）其他合同文件。该条第4项：乙方按设计图纸、技术规范要求及合同约定的质量标准完成各清单项目施工所需的全部工作内容，各清单项目以通过监理工程师及项目业主验收合格为准，对于验收不合格的清单项目，乙方负责返工直至通过验收，并承担所有责任及由此产生的相关费用。同时包含缺陷责任期内履行缺陷修复义务。合同总价款暂定为4409433元，总价款组成见附件一《工程量清单》。最终结算与支付以《工程量清单》所列项目的单价和项目业主最终审定的结算数量为准。乙方愿意按合同要求向甲方提供履约保证金，金额为20万元。合同工期为180天，工程质量标准为满足甲方与项目业主总包合同对工程质量的约定，工程质量达到合格标准，并符合国家工程质量验收标准，满足规范要求。本工程实行按月结算。以本合同附件工程量清单中的单价及项目业主批复甲方的月进度报表中同意计量工程量办理价款结算。每次进度付款甲方按应付进度款的60%支付给乙方，最后一次支付时付至累计应计量款的80%，暂停支付。待承包人完成全部施工任务且无拖欠材料款和农民工工资等影响社会稳定因素的事情发生、交工验收合格且结算完成后，支付至合同价款的97%，剩余3%作为质量保证金，在缺陷责任期满及项目业主退还甲方质量保证金后，甲方不计付利息退还质量保证金。双方还就其他事项进行了约定。2020年11月份，经双方协商一致，某乙公司的施工范围变更为Ｋ0＋000-Ｋ3＋200标段200章节路基施工项目。合同成立后，某乙公司向某甲公司交纳了保证金25万元，并组织人员及资金进行施工。因工地实际情况与原设计不相符，出现了新变化，实际履行中，设计及施工又进行了相应的变更。某乙公司所包工程于2021年12月22日完工。同日某乙公司施工的路段的下一道程序工程水稳工程由某甲公司发包的其他施工单位进场施工。某乙公司与某甲公司为工程价款未能形成一致意见。 同时查明，某乙公司所取得的路基工程，某甲公司在某乙公司施工前已由某甲公司进行了部分施工。某乙公司所施工路段应产生挖方剩余土方量36772立方米，实际施工中，因情况发生变化，需挖淤换填，消耗了部分挖方剩余土。 同时查明，根据设计图纸计算，某乙公司因清淤换填砂砾土，八张工程变更申请单中记载换填土方合计17514.19立方米。即产生的挖方剩余土方36772立方米中某乙公司因清淤换填消耗17514.19立方米。其他剩余土某乙公司虽然称已送至某甲公司指定的地方，但没有证据证实。剩余土方在本施工路段称为利用土方，某乙某丁公司与团风县交通运输局的约定，利用土方的单价为4.97元／立方米。 还查明，某甲公司已向某乙公司支付工程款142万元，某丙某丁公司向某乙公司所雇请的施工人员发放资金88088.1元，某甲公司工作人员张某通过微信向某乙公司的法定代表人***转款4万元，双方认可此款可作为某甲公司向某乙公司支付的工程款。综上，认定某甲公司已总计向某乙公司支付工程款1548088.1元。 因某甲公司与某乙公司就其施工工程的总价款不能形成一致意见，经某乙公司申请，一审法院对某乙公司所做工程造价委托鉴定机构湖北某某工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定意见认定，确定部分的工程造价为2988781.22元、不确定部分工程造价推断为268626.22元。 另查明，某乙公司不具有从事相关工程建设的资质。 一审法院认为，虽然某甲公司与某乙公司签订的合同名为劳务合同，但实质为建设工程分包合同。依法律规定，建设工程施工合同施工方必须具备合法的施工资质，合同才有效。因某乙公司不具有建设工程资质，故双方所订立合同无效。造成合同无效，双方均有过错。本案应依照法律规定的合同无效后的法律后果进行处理。在本案中，某甲公司赔偿某乙公司的施工中损失的大小，根据法律规定也可以以双方约定的固定单价所计算出的工程总价款来确定。合同虽然无效，但双方在合同中和后期对合同中的相关单价的约定，结合本案实际，可依法作为认定某乙公司损失的依据。鉴定机构依据双方约定固定单价及其他规定，所形成的造价鉴定意见，没有违反法律规定，也符合客观事实，予以采信。因此，本案应以鉴定意见中工程造价作为赔偿损失的依据。某甲公司已给付的工程款可在应赔偿的金额中予以扣减。因合同无效，某甲公司向某乙公司收取的质保金应当返还。在本公路施工过程中，路段产生的挖方剩余土应用于本公路施工，按设计方案，某乙公司所施工路段，可产生挖方剩余土方量36772立方米，扣减其路段清淤换填消耗17514.19立方米，还应有剩余土的数量为19257.81立方米，依修建案涉公路的设计要求，此数量的剩余土应由某乙公司交付给某甲公司，但没有证据证实某乙公司已将此数量的剩余土交付给某甲公司；所以，某甲公司为此提起反诉，要求某乙公司赔偿损失，符合法律规定。但损失的大小，应合理确定。团风县交通运输局与某丁公司合同中约定，普通挖方剩余土的单价为4.97元／立方米，参照此单价来计算某甲公司的损失较合理。造成合同的无效，某甲公司与某乙公司均有过错，故双方在本诉和反诉中主张的利息，综合评估后，不予支持。团风县交通运输局作为公路建设工程的发包人，依照规定，应当在欠付某丁公司的工程款范围内对某甲公司欠某乙公司的工程款承担责任。某丁公司将部分工程分包给某甲公司并未违反相关规定，且不知某甲公司将承包的工程分包给无资质的某乙公司施工，所以，某丁公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第六条、第四十三条规定，判决：一、某甲公司与某乙公司签订的合同无效。二、某甲公司赔偿某乙公司损失1709319.34元（计算办法：2988781.22元＋268626.22元-1548088.1元＝1709319.34元）。三、某甲公司返还某乙公司质保金25万元。四、某乙公司赔偿某甲公司损失95711.31元。五、上述第二、第三、第四项相抵后，某甲公司还应向某乙公司付款1863608.03元，限某甲公司于判决生效后十日内履行完毕。六、团风县交通运输局在欠付某丁公司工程款范围内对某甲公司上述第五项中的债务承担责任。七、驳回某乙公司的其他诉讼请求。八、驳回某甲公司的其他反诉请求。本诉案件受理费29537元，由某甲公司负担19537元，某乙公司负担10000元；反诉案件受理费8192元，由某甲公司负担6500元，某乙公司负担1692元；财产保全申请费5000元，由某甲公司承担；鉴定费30000元，由某甲公司负担20000元，某乙公司负担10000元。 二审中，某甲公司提交下列证据：证据一、委托书、业务回单，拟证明除一审认定的已付工程款外，某甲公司还通过委托发包人代向某乙公司代支付工人工资604506元；证据二、一审庭审笔录，拟证明某乙公司入场前，某甲公司对合同内工程进行了部分施工；证据三、施工日志，拟证明某丙公司编制的施工日志显示某乙公司进场前，案涉工程已完成部分施工；证据四、机械租赁合同、增值税发票、业务回单，拟证明某乙公司进场前，某甲公司先行施工产生机械租赁费和人工费；证据五、《Ｓ207团分县溢流河至上巴河段改建工程结算造价咨询报告》，拟证明团风县交通运输局与某丙公司之间的结算未涉及案涉鉴定意见推断性报告中的268626.22元。某丁公司提交下列证据：证据一、通知、委托书、支付明细，某丁某丁公司协助团分享综治中心处理群体信访事件，委托团风县交通运输局支付某乙公司工人等债权人604506元；证据二、88088.1元付款手续一套，拟证明2023年1月，某丁公司协助团分享综治中心处理群体信访事件，委托团风县交通运输局支付某乙公司工人等债权人88088.1元；证据三、发包人团风县交通运输局与承包人某丙公司签订的施工合同中2张工程量清单附件、第九期支付审批表及计量支付汇总表，拟证明发包人与承包人关于土方价格存在约定及实际结算情况。 经质证，关于某甲公司提交的证据，某乙公司对证据一604506元支付明细中“***”签名真实性无异议，认为证据二庭审笔录不属于证据，证据三系单方制作，不予认可，证据四、证据五不清楚，达不到证明目的；某丁公司认为证据四与其无关，对其他证据真实性无异议，证据五与本案无关；团风县交通运输局认为对证据一无异议，认为证据二不属于新证据，证据三、证据四、证据五与其无关，不知情。关于某丙公司提交的证据，某甲公司表示无异议；某乙公司对证据一604506元支付明细中“***”签名真实性无异议，证据二不属于二审新证据，证据三不清楚，与本案无关；团风县交通运输局对某丙公司提交的证据无异议。 本院认证，某甲公司、某丙公司提交的上述证据客观、真实，依法予以确认，是否采信在论理部分予以详述。 本院经审理查明，一审除“同时查明，根据设计图纸计算，某乙公司因清淤换填砂砾土，八张工程变更申请单中记载换填土方合计17514.19立方米。即产生的挖方剩余土方36772立方米中某乙公司因清淤换填消耗17514.19立方米。其他剩余土某乙公司虽然称已送至某甲公司指定的地方，但没有证据证实”外，查明的事实属实。另查明，除一审认定已付款外，2024年2月2日因某乙公司拖欠机械款、材料款造成群体上访，经过团风县综治中心发出通知，某乙公司法定代表人***对604506元付款明细上签名认可，某丁公司委托团风县交通运输局付款。随后，团风县交通运输局以团风县Ｓ241芦柴坳至漆柱山段改建工程指挥部名义向604506元付款明细上指定的收款人支付共604506元。 一审中，某甲公司提交某乙公司出具的2020年6月5日附有***、***的身份证复印件，并盖有某乙公司公章和***印章的法定代表人授权委托书，载明“我***系某乙公司法定代表人，现授权委托***为我的代理人，以本公司名义负责Ｓ207团分县溢流河至上巴河段改建工程施工。授权委托人在负责现场施工的全部工作（包括工程结算、施工组织、设计变更、技术等全面工作）和所签署的一切文件、处理与之有关的一切世俗，我均予以承认）。”某甲公司与某乙公司签订的《劳务施工合同》第九条第14项约定“某乙公司制度现场代表为***，代表某乙公司履行本合同及有关一切活动。” 某甲公司提交2020年6月11日***签字的工程施工现场移交单，该移交单第七项移交资料附件中载明“预估产值406858元，包含项目：清表（面积85859平方、单价2.13元，合价182879.67元）、临时排水沟（方量5972.8立方米、单价5.94元，合价35478.43元）、改渠填方（方量4446立方米、单价14.55元，合价64689.3元）、改渠挖方（方量2223立方米、单价5.94元，合价13204.62元）、砍伐树木（3936.42颗，单价9.77元，合价38448.59元）、挖除树根（29806.8颗、单价0.18元，合价5439.74元）、Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方（方量11232立方米、单价5.94元，合价66718.08元）。”某乙公司对该证据质证意见为“对该证据真实性不清楚，证据上没有我方人员签字认可，不能达到证明目的”，但某乙公司未申请对***的签字进行笔迹鉴定。另某乙公司对某甲公司提交的编号为工程部-002号整改通知单中接收人处“***”的签名的真实性无异议。 湖北某某工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书载明“本次鉴定范围对某乙公司实际完成施工的Ｋ0＋000至Ｋ3＋200段合同范围内工程造价进行鉴定，双方当事人同意按合同单价执行。合同内工程量按交通局发包给某丙公司Ｋ0＋000至Ｋ3＋200段的路基工程施工图纸计算，变更部分工程量按某丙公司向交通局申请的工程变更申请单计算列入确定部分。清表、砍伐树木、挖除树根、改渠及Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方工程量参考了现场勘验记录数据，因没有认可的联系函，现场无法核实实际施工人，故根据图纸结合当事人某乙公司描述列入确定部分工程造价；当事人某甲公司提出该部分系某甲公司自行施工，应当扣减，我司将确定部分的金额【1.改渠费用5830.2元；2.清表（树木1575颗、树根11923颗）17531.9元；3.Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方10062立方米，43669.08元】，单独列入推断性意见，供法院参考。临时排水沟未提供工程变更申请单未计算。标头挖淤52867.23元、Ｋ1＋881至Ｋ1＋993挖坚石、Ｋ0＋147至Ｋ0＋203挖淤泥增量104313.86元、挖除旧路面11596.56元、Ｋ2＋020至Ｋ2070挖淤泥155876元（均缺少签证，威诚主张的工程量减去合同内图纸及变更的工程量差额部分）列为推断性工程造价。”该鉴定意见中清表项目质保函砍伐树木和挖树根，没有显示有其他项目。 还查明，Ｓ207公路团风县溢流河至上巴河段道路改建工程总长10.97公里，某甲公司分包约5.5公里，某甲公司将其中Ｋ0＋000至Ｋ3＋200段3.2公里再分包给某乙公司。2024年1月15日发包人团风县交通运输局与承包人某丙公司对某甲公司分包的10.97公里路基（第200章）进行结算，在《Ｓ207团分县溢流河至上巴河段改建工程结算造价咨询报告》中工程造价确认表上署名、盖章。《Ｓ207团分县溢流河至上巴河段改建工程结算造价咨询报告》记载第200章路基工程总价款为40437929.19元，其中涉及外购砂砾土换填的为：205-1-ｂ-2换填土（砂砾土）16200立方米，205-1-ｃ-2砂砾垫层（砂砾土）80067立方米，205-2-ａ桥头路基处理（砂砾土垫层）3818立方米，205-3-ａ陡坡陆地及填挖交接处理（砂砾土垫层）4820立方米，以上砂砾土单价为40.39元。另记载：借土填方12223立方米，单价14.55元。 某甲公司与某乙公司在《施工劳务合同》的工程量清单记载外购砂砾土换填价格为29.48元，借土填方单价10.62元。案涉鉴定意见记载某乙公司涉及砂砾土外购换填的为：205-1-ｂ-2换填土（砂砾土）2168.5立方米，205-1-ｃ-2砂砾垫层（砂砾土）20645.3立方米，205-2-ａ桥头路基处理（砂砾土垫层）0立方米，205-3-ａ陡坡陆地及填挖交接处理（砂砾土垫层）2623立方米；另工程变更19485.39立方米。 《S207团分县溢流河至上巴河段改建工程结算造价咨询报告》、《施工劳务合同》的工程量清单及案涉鉴定意见均记载“挖土分为：挖普通土、挖硬土；挖石分为：挖软石、挖次坚石”，没有专门挖砂砾土。案涉鉴定意见还记载：“挖普通土61525立方米、单价4.34元，挖硬土36577立方米，单价4.9元，利用土方76742.96立方米，单价3.63元；挖软石13195立方米、单价10.1元，挖次坚石4399立方米、单价15.13元，利用石方14028.8、单价4.99元。另，超挖土方1929.1立方米、单价4.62元，变更工程中挖普通土1971.2立方米、单价11.54元。” 一审中，某乙公司陈述“产生的富余土方一般损耗10%左右，我方清淤换填损耗了一万多方土，其余按某甲公司要求送到指定地点。”某甲公司陈述“当时某乙公司施工路段工期严重滞后，按指挥部要求，某甲公司与某乙公司同时开工。某甲公司施工路段有大量填方需要，我们去取土，某乙公司阻止拒绝。在此情形下，某甲公司逐级报请取土8万多方。某甲公司不可能要求某乙公司将土送到指定地点存放，如果发生该情况也是某乙公司工期滞后于所有路段。在其他路段（施工人）自行买土、填方施工完毕情况下，某乙公司产生的土方已没有利用价值。某乙公司不合理利用土方，造成其他路段多购土方，某乙公司存在过错，应承担损失。某甲公司未陈述土方存在损耗10%。”团风县交通运输局陈述“某乙公司施工路段大部分是普通土，利用到本项目上才会计量，我局与某丙公司约定的结算单价为4.97元。” 二审中，团风县公路运输均陈述“工程量清单中借土填方也是外购一般土。砂砾土是带颗粒的砂性土。”。某丙公司陈述“截图填方是一般土。砂砾土是带颗粒的砂性土。” 本院认为，本案争议的焦点为：一、关于604506元已付款认定问题。某乙公司法定代表人***在604506元付款明细上签名指示代向其机械款、材料款债权人支付604506元。某甲公司、某丁公司提交的通知书、委托书、银行业务回单等证据证实该604506元已通过团风县Ｓ241芦柴坳至漆柱山段改建工程指挥部名义向某乙公司指定的债权人进行了支付。故该604506元应当认定为已付款，并在下欠的工程款中扣减。 二、关于某甲公司与某乙公司移交的工程量价款扣减及鉴定意见中推断性意见认定问题。1.***系某乙公司的全权受托人，其代表某乙公司在与某甲公司的工程施工现场移交单签字确认，该移交清单对委托人某乙公司产生法律效力。移交清单中，清表182879.67元、临时排水沟35478.43元未列入某乙公司的施工范围、不在鉴定范围内，该部分不应从工程款中扣减。2.移交清单中关于砍伐树木、挖除树根、改渠及Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方明确载明系某甲公司施工，并非某乙公司施工，且移交清单中记载某甲公司施工工程量大于相应项目鉴定工程量，故依法认定鉴定意见中上述四项全部系某甲公司施工。鉴定意见中将该四项同时计入鉴定的确定性金额和推断性金额中，故鉴定的确定性金额和推断性金额中改渠费用5830.2元、清表（树木、树根）17531.9元、Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方43669.08元全部应当扣减。3.鉴定推断性意见中关于标头挖淤52867.23元、Ｋ1＋881至Ｋ1＋993挖坚石、Ｋ0＋147至Ｋ0＋203挖淤泥增量104313.86元、挖除旧路面11596.56元、Ｋ2＋020至Ｋ2070挖淤泥155876元，不在施工的合同图纸范围内，也无签证单，某甲公司亦不认可系某乙公司施工，故依法认定该部分不计入某乙公司施工款。 三、关于36772立方米土的工程价款计价及损失认定问题。1.关于剩余36772立方米土的及价款认定问题。某甲公司主张根据测算可产生36772立方米剩余土方，其中清淤换填消耗17514.19立方米，该部分应按利用土方单价3.63元计算工程款，一审按单价29.48元计算工程款错误；剩余的19257.81立方米未交付某甲公司，导致某甲公司的其他施工路段外购砂砾土，应按某甲公司外购土方单价35元或双方约定的单价29.48元计算外购土方损失。对此本院认为，首先，某甲公司主张的36772立方米土系施工前的测算数据。根据案涉鉴定意见可知，某乙公司挖土102002.3（61525＋36577＋1929.1＋1971.2）立方米，利用土方76742.96立方米，剩余土25259.34立方米；挖石17594（13195＋4399）立方米，利用石方14028.8，剩余石方3565.2立方米，共仅剩余土石方28824.2立方米（25259＋3565.2），并非预测的36772立方米土石方。故案涉工程价款为：确定性造价2988781.22元-某甲公司施工的改渠费用5830.2元、清表（树木、树根）17531.9元、Ｋ1＋894至Ｋ1＋980挖方43669.08元-砂砾土回填多计算的价款258500元-已付1548088.1元-二审中代付的604506元＝510655.94元。2.关于土方灭失导致外购土方损失认定问题。某乙公司所挖土石方与砂砾土不完全相同，土石方中仅有部分符合砂砾土特质，某甲公司未举证证实某乙公司的28824.2立方米剩余土方中具体有多少为砂砾土，故根据某乙公司自认“我方清淤换填（工程变更部分的砂砾土）损耗了一万多方土”，认定剩余土方中有1万立方米为砂砾土。该1万立方米砂砾土源于现场已挖的土方，应按照利用土方单价3.63元计价，一审按外购换填砂砾土单价29.48元计价不当，该部分价差（29.48-3.63）×10000＝258500元应当扣减。再次，扣减1万立方米的砂砾土，余下18824.2立方米土石方（非砂砾土，其中石方为3562.2立方米）灭失，某乙公司与某甲公司各执一词，某甲公司虽向公安机关报案，但公安机关并未查实，因双方关于土方管理约定不明，且缺乏土方交接手续，推定双方对土方灭失均负有过错，对因此造成的损失各承担50%责任。根据发包方的施工图纸等资料可知，该18824.2立方米非砂砾土需要用于附近工段，现因土方灭失，造成某甲公司外购土方换填。某甲公司与某乙公司签订的《施工劳务合同》工程量清单中记载外购土方换填分为砂砾土换填（29.48元／立方米）、借土填方（普通外购土方换填，10.62元／立方米）。故该18824.2立方米非砂砾土只能按照普通土石方外购换填单价计算损失。即损失为18824.2×10.62＝199913元，某乙公司承担199913元÷2＝99956.5元损失。 四、关于工程质保金返还问题。某乙公司于2021年12月22日完工后将案涉工程交付给某甲公司进行下一道工序，至今已过2年质保期，且期间某甲公司并未向某乙公司主张存在质量问题，更未提交证据予以证实，某乙公司主张某甲公司退还质保金25万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。 五、关于团风县交通运输局是否在欠付工程款范围内承担责任。案涉工程发包方团风县交通运输局、承包人某丙公司未向分包人某甲公司支付工程款，导致某乙公司的工程款未足额支付。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，判决发包人在欠付工程款范围内向某乙公司承担付款责任，并无不当，本院予以维持。 综上，某甲公司、某丙公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖北省团风县人民法院（2023）鄂1121民初823号民事判决第一项、第三项，即维持“一、武汉某某建筑工程有限公司与黄冈某某机械租赁有限公司签订的合同无效。三、武汉某某建筑工程有限公司返还黄冈某某机械租赁有限公司质保金25万元”； 二、撤销湖北省团风县人民法院（2023）鄂1121民初823号民事判决其他项判决，即撤销第二、四、五、六、七、八项； 三、武汉某某建筑工程有限公司向黄冈某某机械租赁有限公司支付劳务工程价款510655.94元； 四、黄冈某某机械租赁有限公司向武汉某某建筑工程有限公司赔偿土方灭失损失108615.64元； 五、团风县交通运输局在欠付中国某某集团有限公司工程款范围内对武汉某某建筑工程有限公司所负的上诉判决债务承担付款责任。 以上判决内容在本判决生效后二十日内履行。 六、驳回黄冈某某机械租赁有限公司其他诉讼请求； 七、驳回武汉某某建筑工程有限公司其他反诉请求。 一审本诉案件受理费29537元、反诉案件受理费8192元、鉴定费30000元、保全费5000元，由武汉某某建筑工程有限公司负担42729元，黄冈某某机械租赁有限公司负担30000元；二审案件受理费30194元，由武汉某某建筑工程有限公司负担10000元，黄冈某某机械租赁有限公司负担10000元，中国某某集团有限公司负担10194元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月七日 书记员***