上诉人某某与被上诉人南京平源工程建设有限公司社会保险纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终8213号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月6日出生，汉族，住江苏省句容市。

被上诉人（原审被告）：南京平源工程建设有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路**。

法定代表人：李婷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：习冬梅，江苏国美律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京平源工程建设有限公司（以下简称平源公司）社会保险纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2020年10月10日公开开庭审理本案。上诉人***、被上诉人平源公司的委托诉讼代理人习冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求;2.二审案件受理费由平源公司承担。事实与理由：一审事实认定不清。一审既已查明李太平系平源公司法定代表人李婷的父亲，就应认定李太平的行为不是职务行为而是家事代理，***与平源公司之间存在劳动关系。如果平源公司所述的“偷盖”、“私刻”公章行为系***所为，平源公司法定代表人李婷和李太平可以报警、申请公章鉴定。***无法决定平源公司工资发放形式，也无法举证，该证据应当由平源公司提供，并承担举证不能的不利后果。综上，***与平源公司之间存在劳动关系。

平源公司答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院提出起诉请求：判令平源公司支付2015-2019年未给***缴纳社保导致的损失5万元。

一审法院经审理认定事实如下：***自述其于2015年5月3日被李太平雇佣为其开车，2019年3月15日离开，工资标准由李太平定，2015年工资为每月2500元，之后经和李太平协商，每月工资涨为3000元，之后又涨到每月3500元，工资是李太平个人以现金形式发放给***。为证明其主张，***在一审庭审中提交落款日期为2016年2月25日的合同一份，内容为：“即日起聘用***为南京平源工程建设有限公司驾驶员，月工资3500元，每月双休日”。合同尾部加盖有“南京平源工程建设有限公司”的公章。***陈述合同内容是由自己书写，当时和李太平商量涨工资事宜，***提出签订一份书面协议，李太平没同意，于是***就自行书写了合同内容在李太平家里交给了李太平，李太平看到后从自己的包里拿出了平源公司的公章盖上了，李太平是平源公司的实际老板，平源公司法定代表人李婷是李太平的女儿。平源公司对合同上公章的真实性认可，但主张该公章是***个人偷盖的，合同签订日期在公章之上，平源公司的劳动合同是有范本的，不可能采用手写形式签订，且***也没提供任何工资支付的证据证明合同的真实存在。

一审审理中，法院经询问李太平，李太平陈述如下：“李太平2016年5月开始聘用***为其个人开车，工资由李太平自己定，每天150元，干一天算一天的钱，***的工资由李太平个人以现金方式发放，***曾在2016年年底不干了，2017年***再次打电话给李太平，李太平又继续聘用***为其开车直至2017年6月。李太平与平源公司没有任何关系，既不是股东，也不担任任何职务，其仅为平源公司法定代表人李婷的父亲，偶尔会给平源公司单位进行业务指导。***提交的合同绝不是李太平盖章的，公章有可能是***随李太平到平源公司时偷盖的，或者是***自己私刻的公章。”

平源公司未在2015至2019年期间为***缴纳养老保险，***于2018年11月21日正式退休并领取养老保险待遇。

2020年5月21日，***向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2020年5月21日，该仲裁委员会作出不予受理通知书一份。后***诉至一审法院要求处理。

以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁申请书、不予受理通知书、合同、个人社保缴费证明、退休证等证据予以证实，一审法院予以确认。

本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。一审法院认为，判断双方是否存在劳动关系，应以劳动者是否在用人单位工作、是否实际接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，***陈述其被李太平个人雇佣，工资标准由李太平定，工资发放也是李太平个人发放，合同也是自己手写后由李太平个人加盖公章。平源公司及李太平均否认系李太平加盖的公章，双方对公章加盖过程陈述不一，且均未举证证明。退一步讲，即使公章是李太平加盖，考虑到李太平既非平源公司的股东，也不在平源公司担任职务，其加盖公章的行为效力也不能及于平源公司，***与平源公司之间并无建立劳动关系的合意，因此，***、平源公司之间并未形成劳动关系，***主张**源公司给付社保损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院审理中，***对一审查明“2015年工资为每月2500元，之后每月工资涨为3000元”的事实有异议，称其没有说过这些话；***对一审查明的其他事实没有异议。平源公司对一审查明的事实没有异议。本院认为，***在一审庭审中陈述，2015年工资为2500元/月，后为3000元/月，再后来涨到3500元/月。因此，一审查明的事实具有依据。故本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***与平源公司之间是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，平源公司是否应当支付李太平社保损失。劳动关系的认定，应具备以下三方面条件：一是用人单位与劳动者具有建立劳动关系的合意；二是用人单位与劳动者具有人身关系的从属性；三是劳动者从用人单位获取劳动报酬。本案中，***自述由李太平雇佣为其开车，每月报酬由李太平确定并支付，驾驶车辆为李太平配偶所有。***虽主张李太平系平源公司实际控制人，并提供加盖平源公司公章的合同，但未提供证据证明李太平具有平源公司的代表权或代理权。综上，***主张其与平源公司具有劳动关系，事实和法律依据不足，对其该主张，本院不予支持。对于***要求平源公司支付其社保损失的主张，亦缺少依据，本院不予支持。

综上，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判员　　桂艳

二〇二〇年十二月七日

书记员　　王凤