某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终81号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月25日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：**，***师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1978年1月16日生，汉族，住江苏省盐城市盐南高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：沈加国，江苏语典律师事务所律师。 原审被告：南京润群建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秦淮路15号温尚科技中心2号楼901室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告南京润群建设工程有限公司（以下简称润群公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2022）苏0991民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人以及润群公司在一审期间分别向法院递交了书面的中止审理申请书、财产保全裁定复议申请书等，一审未对前述程序问题进行处理的情况下，开庭审理并判决，程序违法，严重损害上诉人及润群公司的合法权益。1.对于中止审理的问题，一审判决作了回应，认为不需要以（2022）苏0991民初696号案件处理结果为依据，但在判决中却引用了该判决的相关事实和判决结果。而该判决因提起上诉，尚未生效。2.对于财产保全复议的问题，上诉人与润群公司就一审法院超标的额查封行为提交了书面异议，至今未收到法院的任何书面回复。二、关于50万元的工程款性质，是被上诉人在代理江***园林建设有限公司（以下简称**公司）的（2022）苏0991民初696号案件中，已经自认的事实。一审认定款项性质为借款，明显无事实与法律依据。1.借条并非真实的借款关系，而是工程款。2.从该款项出借时间来看，正是工程款结算和支付的时期，该笔借款与90万元工程款同日支付，恰好证明该款是工程款的一部分。3.被上诉人在（2022）苏0991民初696号案件中，系**公司的诉讼代理人，其在该案中自认该50万元是工程款，否定其借款性质，既代表其本人，也代表**公司，相关法律后果应当及于其本人与**公司。虽然后来被上诉人与**公司在庭审中改口，但不能改变50万元的工程款性质。4.即使案涉款项在最初支付的时候是借款，但是在696号案件中，**公司都是将其作为工程款，上诉人也明确同意将此作为工程款，双方达成借款充抵工程款的合意，借款也因债权债务的抵销而清偿，抵销行为在双方达成合意时已经完成，不能再由**单方撤回或撤销。抵销权是形成权，债务抵销已经在696号案件已经发生法律效力，**无权单方变更。 **答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，没有形成借款充抵工程款的合意，**公司无权将**的案涉借款充抵其应当支付给润群公司的工程款。事实上，在（2022）苏0991民初696号润群公司诉**公司追要工程款案件中判决认定具备付款条件的工程款数额为2064465.8元，除去有**出借给***的案涉50万外，**公司实际支付2279620元，所以，对***公司要求支付剩余工程款主张一审法院不予支持，且在该案件庭审中润群公司代理人就是上诉人的代理人明确表示案涉50万是**出借给***的个人借款，如果**公司同意将50万充抵工程款，那么润群公司也同意，该案中**公司明确同意50万不计入工程款。**公司与**不能混为一谈。本案不发生债权抵销，上诉人的上诉不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。696号案件已经生效，润群公司的上诉被驳回，且**公司已履行该判决。 润群公司未到庭陈述意见。 **向一审法院起诉请求：1、依法判决***与润群公司共同偿还**借款50万元，并承担自起诉之日起至实际清偿之日止按LPR计算的利息；2、本案诉讼费由***与润群公司承担。 一审法院认定事实：**系**公司监事，该公司法定代表人为**。***系润群公司90%持股股东，任该公司法定代表人、执行董事。***与徐利利系夫妻关系。 2022年1月30日，***向**出具借条一份，载明：本人***向**个人借款50万元，该款项转入徐利利银行账户。同日，**向徐利利账户汇款50万元。 另查明，2021年3月3日，**公司中标盐城市城南体育中心游泳馆室外景观及附属工程。同年3月19日，盐城市城南新区开发建设投资有限公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定（摘要）：工程名称为城南体育中心游泳馆室外景观及附属工程，签约合同价为39591691.68元。除绿化外的其他工程费付款：①工程施工过程中仅验收合格，按实际完成合格工作量的45%付款（其中20%支付到农民工工资专用账户）。②工程施工结束并通过相关管理单位验收合格后，可按合同款（扣除暂列金额和专业工程暂估价及其税金）的60%付款，项目变更减少的按实际完成工程量付款，增加工程量变更、签证部分在审计结论出具之前暂不付款。区审计部门实施一审的，按审定价的70%支付。③余款（留足3%的质保金、扣除违约金等）待区级审计部门二审结束或市审计局政府审计结束后付款。对市审计局未出具政府审计报告单已出具《审计结果函》的，按市审计局的付款建议且不高于80%付款。对已出政府审计报告的或区级二审审定单的，可按审计价的97%付款；质保金待质保期满经移交验收合格后结清。 同年3月12日，**公司（甲方）、润群公司（乙方）与**（丙方、担保人）签订《合作经营暨担保合同》一份，合同约定（摘要）：工程名称为甲方已中标的城南体育中心游泳馆室外景观及附属工程。工程内容为按甲方与建设方签订的合同（绿化及绿化土方除外）；合同价款为34890300元。合作项目核算方式：独立核算，自负盈亏。乙方作为工程项目的具体实施方，对甲方负责，必须严格履行甲方与本工程发包单位所签订的主合同向甲方以工程包工、包料、包质量、包工期、包安全的形式进行施工，如有亏损，由乙方自行负责并由丙方为乙方本合同法律责任连带担保人。甲方与本工程业主签订的主合同的复印件作为本合同的附件，具有同等法律效力，乙方如有违背主合同或造成甲方损失，甲方可依据主合同的条款追究乙方的法律责任和丙方的连带担保责任（合作合同的效力不影响担保的效力）。同年3月16日，润群公司向**公司汇款300万元，汇款用途为：工程项目保证金。 还查明，盐城市城南新区开发建设投资有限公司向**公司支付工程款的情况为：1.2021年9月15日支付822500元；2.2021年11月19日支付110万元；3.2021年11月23日支付5万元；4.2022年1月21日支付919100元；5.2022年1月22日以承兑汇票支付205万元；6.2022年1月29日支付478890元（绿化部分）；7.2022年1月30日支付205万元；合计已支付7470490元，其中非绿化部分支付6991600元。 本案中，双方当事人无争议案涉工程款2279620元的支付情况为：1.2021年9月30日支付农民工工资344620元；2.2021年12月15日支付1035000元；2022年1月30日以承兑汇票支付90万元。 再查明，润群公司诉**公司、**建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2022）苏0991民初696号立案受理，该案中，润群公司要求**公司返还工程保证金300万元，并支付6261653.7元工程款。该案2022年4月14日庭审中，润群公司在回答审判人员询问“被告**公司已付原告（润群公司）工程款数额？”时称“2279620元，另有一笔50万元的个人借款，**公司**借给***的，借款背景也是原告跟**公司索要工程款，**公司不愿意付工程款，只愿意以个人借款形式支付50万元。上次证据交换过程中，**公司将该50万元的相关借条等作为证据提交。如**公司同意将该50万元借款充抵工程款，原告同意。”**公司称“工程款是2279620元，借款是**个人行为，公司没有权利将该借款冲抵，我方认可工程款就是2279620元，不包含该50万元借款。” 关于该案，一审法院于2022年8月29日作出（2022）苏0991民初696号民事判决书，对**公司差欠润群公司的工程款部分认定如下（摘要）：润群公司提交两份《工程款支付报审表》和“竣工结算总价”，主张截至2021年8月25日已完成的工程价款数额为1371.16万元，**公司施工部分的价款为5514946.3元，润群公司施工部分的价款为8196653.7元，但“竣工结算总价”系润群公司自制，并无其他证据印证，**公司对此并不认可。庭审中，对于**公司提出的润群公司施工部分价款为5594758.26元，润群公司表示该价款系双方共同统计，并对该价款予以认可。《合作经营暨担保合同》中约定“甲方与本工程业主签订的主合同的复印件作为本合同的附件，具有同等法律效力”，即**公司订立的《建设工程施工合同》在润群公司与**公司之间亦具有法律约束力，《建设工程施工合同》中结算条款的效力亦及***公司和**公司。现润群公司与**公司订立的《合作经营暨担保合同》虽然无效，但双方关于工程价款、付款时间、工程款支付进度的约定仍然可以参照。《建设工程施工合同》约定，工程施工过程中经验收合格，按实际完成合格工作量的45%付款，后续付款则应待工程结束并通过管理单位验收合格，现润群公司与**公司一致认可案涉工程尚未完工，故**公司应付工程款的比例为润群公司已完成工作量的45%，即5594758.26元×45%=2517641.22元。此外，《合作经营暨担保合同》还约定**公司有权扣取18%的报酬和补偿，该约定实为**公司有权向润群公司收取相应管理费，润群公司并应承担相应税金。结合**公司在案涉工程上已实施了相应管理行为，且支付相应工程款的事实，则2517641.22元×18%=453175.42元应从上述工程款中扣取，具备付款条件的工程款数额为2064465.8元。庭审中，润群公司认为上述2779620元均为已付工程款，则**公司实付工程款已超过应付工程款数额，故对润群公司要求支付剩余工程款的主张，不予支持。润群公司主张不应再予扣除18%的费用，无事实依据，不予支持。该案尚未生效。 另，本案受理之日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款基础利率为3.7%。 一审法院认为，依据双方当事人陈述，本案的主要争议焦点为：1、**与***之间是否存在民间借贷关系；2、润群公司是否承担共同偿还责任。 （一）关于**与***之间是否存在民间借贷关系的问题。该院认为，如何认定案涉款项的性质，应当判断在交付案涉50万元款项时当事人的真实意思表示，具体而言在以下几个方面予以综合判断：首先，***向**出具的借条的文意表述明确具体，内容不存歧义，“借款”等具有民间借贷特征的字样，说明***与**之间存在借贷合意。***作为完全民事行为能力人，应当知悉出具债权凭证所产生的法律后果。其次，从工程款支付形式而言。在案涉工程施工过程中，**公司向润群公司支付工程款的情况为：2021年9月30日支付农民工工资344620元、2021年12月15日支付1035000元、2022年1月30日以承兑汇票支付90万元，合计已支付2279620元。案涉50万元款项发生在2022年1月30日，该日**公司通过承兑汇票方式向润群公司支付了工程款90万元。由此可见，案涉50万元款项支付方式与**公司向润群公司支付工程款的方式存在明显不同。再次，在案涉工程中，合同当事人为**公司与润群公司，而案涉借条的当事人为**与***。虽然***为润群公司法定代表人，但**仅为**公司监事并非法定代表人。因此，**与***之间的关系效力不及于**公司与润群公司。最后，在（2022）苏0991民初696号庭审中，润群公司亦明确表示案涉50万元是**公司**出借给***的个人借款，如**公司同意将该50万元借款充抵工程款，润群公司同意。该案中**公司明确该50万元不计入已支付的工程款中。综合上述情形，一审法院依法认定**与***之间就案涉50万元形成了民间借贷法律关系。该院对***提出的案涉50万元系支付工程款以及待（2022）苏0991民初696号案件处理情况应中止审理的辩解意见，依法不予采信。因此，***应向**归还借款50万元。关于**主张的自起诉之日起（2022年8月2日）至实际还款之日止，按LPR（年利率3.7%）计算的利息，符合法律规定，依法予以支持。 （二）关***公司是否承担共同还款责任的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第二十二条第二款规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，***系润群公司法定代表人，案涉借条系***以个人名义出具。现**主张案涉借款用***公司经营，应当承担举证责任。本案中**为证明其上述主张，向法院提交了（2022）苏0991民初696号庭审笔录。经审查，润群公司在该案中对案涉50万元的陈述为“另有一笔50万元的个人借款，**公司**借给***的，借款背景也是原告跟**公司索要工程款，**公司不愿意付工程款，只愿意以个人借款形式支付50万元。上次证据交换过程中，**公司将该50万元的相关借条等作为证据提交。如**公司同意将该50万元借款充抵工程款，原告同意。”由此可见，润群公司仅陈述案涉50万元系***向**所借，并未陈述案涉50万元借款用于公司经营。即使该借款发生背景是向**公司索要工程款，但**主张该笔50万元系借款并非工程款，同时该笔款项直接转账至徐利利银行账户并非转至润群公司账户，且**亦无证据证明该笔50万元用***公司经营。故**要求润群公司对案涉50万元借款承担共同还款责任，依据不足，该院依法不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、第六百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院遂判决：一、***于判决生效之日起十日内偿还**借款50万元及利息（以50万元为基数，自2022年8月2日起至实际清偿之日止，按年利率3.7%计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，减半收取4425元，保全费3270元，合计7695元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2022年8月16日润群公司与***以在（2022）苏0991民初696号案件审理中涉及案涉50万元款项的性质认定为由向一审法院申请中止审理。 还查明，本院于2022年12月20日作出（2022）苏09民终5524号民事判决，驳回润群公司的上诉，维持一审法院（2022）苏0991民初696号民事判决。 本案二审争议焦点：1、一审法院未中止审理，程序是否违法；2、本案50万借款是**出借给***的借款还是**公司支付给润群公司的工程款，如果是借款，是否在当事人之间达成抵销工程款的合意。 本院认为，关于争议焦点一，一审法院未中止审理，程序并无违法。对于案涉50万元款项，**以借条主张系***向其借款，虽然在（2022）苏0991民初696号案件中，**公司提交的证据也涉及本案借条，但在2022年4月14日该案第一次开庭时，润群公司表示该50万元是个人借款，如**公司同意可充抵工程款，**公司当即表示该50万元系个人借款，公司没有权利充抵工程款，明确表示不同意。至此，该50万元款项在该案中不再处理认定。而***与润群公司于2022年8月16日以在（2022）苏0991民初696号案件审理中涉及案涉50万元款项的性质认定为由向一审法院申请中止审理，明显不符合法律规定，一审未予中止审理，程序并不违法。 对于***提出的一审法院超标的额查封问题，属于执行异议处理范围，不在本案审理范围。***可另行依法主张自己的合法权益。 关于争议焦点二，本案50万借款是**出借给***的借款，双方当事人未达成抵销**公司与润群公司工程款的合意。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第二条第一款规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第九条规定，自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。本案中，***向**出具了借据，**向***转账支付了50万元，双方之间的民间借贷法律关系成立。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第十四条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，***主张该款项是工程款，证据不足。在（2022）苏0991民初696号案件庭审中，润群公司明确陈述该50万元是**与***的个人借款，同时陈述该借款的背景是因为**公司不愿意支付工程款，该陈述内容能够确定该50万元的性质是个人借款，而不是公司之间支付的工程款。最后，在（2022）苏0991民初696号案件中，润群公司明确表示如**公司同意该50万元借款充抵工程款，其也同意，事实上**公司当即提出了不同意，说明该款项并未在本案当事人之间达成抵销工程款的一致意见，且是否抵充工程款，应当征得款项实际出借人**本人的同意，不是润群公司与**公司两个公司所能决定。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8850元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　东 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月十四日 书记员　***