吉安市荣辉机电设备工程有限公司与江西省东南实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安市吉州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0802民初4980号

原告（反诉被告）：吉安市**机电设备工程有限公司，住所地：吉安市吉州区鹭洲东路**，统一社会信用代码：91360800553537879N。

法定代表人：王凤英，公司经理。

委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江西省东南实业有限公司，住所地：南昌市进贤县张公镇高桥工业开发区，统一社会信用代码：913601247788181020。

法定代表人：甘水财，公司经理。

委托诉讼代理人：罗振山，北京大成（南昌）律师事务所律师。

原告（反诉被告）吉安市**机电设备工程有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）江西省东南实业有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司法定代表人王凤英及其委托诉讼代理人宋德均、被告东南公司委托诉讼代理人罗振山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2019年3月3日签订的《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》；2、判令被告支付因合同解除委托第三方施工增加的施工费255000元；3、判令被告支付原告垫付费用18681元；3、判令被告支付逾期完工违约金144000元。事实和理由：2019年3月3日，原、被告就承建吉安广播电视台电梯钢结构工程事宜签订了《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》，合同就工程概况、承包范围、承包方式和质量标准、合同价款等予以约定。合同签订后，原告依约履行了付款义务，但被告以各种理由拖延工期，不按设计要求施工，对业主单位整改意见置之不理。经多次催告，原告于2019年10月21日向被告下达解除合同通知。因合同解除，原告须委托第三方施工，施工费增加255000元。截至2019年10月24日，被告逾期完工144天，按约定1000元/天计算，逾期完工违约金达到144000元，另原告为被告垫付费用18681元。

被告东南公司辩称并向本院提出反诉请求：1、确认原、被告签订的《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》无效，并予以撤销；2、判令原告支付被告工程欠款144751.49元；3、驳回原告的诉讼请求；4、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：1、案涉工程的业主是吉安市广播电视台，吉安市广播电视台委托江西同创招标代理有限公司进行招标，招标公告中明确要求投标人必须具有钢结构工程专业承包二级及以上资质，经查，原告没有钢结构施工资质，其是借用他人钢结构施工资质违法中标；原告中标后，作为承包方与业主吉安市广播电视台订立了《吉安广播电视台观光电梯建筑施工工程合同》，承包了该电梯工程，该工程包括电梯采购、安装、钢结构施工、玻璃幕墙安装等，该合同因原告无钢结构施工资质而无效，导致原告无权发包涉案工程，本案合同也是违法无效的；原告承包本案钢结构工程价款约150万元，发包给被告的工程价款为90万元，原告赚取巨大的工程差价；关于脚手架损失，被告4月底进场施工且钢管架搭到一半时，业主监理以安全为由让被告停工，并拿出原告事先做好的脚手架施工方案让被告实行，这种隐瞒施工方案的行为严重影响被告的施工进度，造成被告经济损失近十余万元；关于玻璃损失，合同签订前，被告向原告提出用湿胶玻璃代替干胶玻璃，原告口头同意，当被告9月底将湿胶玻璃运抵施工现场，原告代表肖跃荣又要求被告更换成干胶玻璃，导致被告损失大及工期延后。2、原告存在严重违约行为。原告迟延支付工程进度款，造成工程工期延误；本案原告仅支付被告工程款67.5万元，尚欠工程款十余万元；本案合同违法无效，原告要求被告承担违约金没有是事实和法律依据，原告垫付费用据实结算。

原告对被告的反诉辩称，一、双方签订的《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》合法有效。1、答辩人投标具有招标文件约定的资质并中标，招标文件明确投标主体为电梯制造商或经销商，对经销商投标主体的资质要求是具有特种设备（电梯）安装、维修B级及以上资质，答辩人是电梯经销商，具有相应的资质，并中标吉安广播电视台观光电梯工程，有权将部分工程进行专业分包给有资质的公司；2、答辩人将电梯钢结构工程分包给具有钢结构施工资质的被告，是专业分包，符合招标文件的约定；3、被告的反诉请求第1项自相矛盾，撤销是在合同有效的情形下才提出。二、被告不按合同约定施工，用不符合设计要求湿胶玻璃取代干胶玻璃，在业主方及答辩人发现后要求其改正却拒不改正，也不复工，是根本性违约，应承担合同解除后答辩人另行购买材料及委托第三方施工的费用。三、答辩人采购干胶玻璃的总价为215710元，被告提供给鉴定机构的湿胶玻璃采购价为226382.6元，对比可知答辩人另行采购的符合设计要求的干胶玻璃价格合理，原告称干胶玻璃价格远高于湿胶玻璃明显与事实不符。四、双方约定合同总价为90万元，答辩人已经支付被告67.5万元，答辩人为被告代付材料款18681元，采购干胶玻璃并委托第三方施工费用429296元，因被告违约导致答辩人损失222977元，被告应付答辩人222977元，因此，被告反诉要求答辩人支付款项明显与事实不符。综上，请求法院依法驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》、吉安市建筑设计规划研究院图纸、付款委托书、工程暂停令、《停工整改函》、《律师函》、《工程施工质量协调会函》、《未复工证明函》、快递单、解除合同通知书、购买材料票据、《玻璃定制合同》、《安装工程施工合同》、《购销合同》、《供销合同》、《采购合同》、《保险合同》、报销单、费用保险审批单、发票、销售单、光盘、图纸、通话录音、特种设备许可证、中标通知书、证人证言等证据，被告提交的增补工程量清单、施工图涉及以外工程量清单、措施整改项工程量清单、措施增项工程量清单、现场照片、图纸、《吉安市广电传媒中心大楼新增观光电梯工程钢管外脚手架专项安全施工方案》、江西同创招标代理有限公司关于吉安广播电视台观光电梯项目公告、建筑业企业资质证书、江西金富钢结构有限公司的银行流水、照片、南昌晶冠玻璃有限公司的订单、收条、转账凭证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：原告**公司经营范围为机电设备（不含电梯以外的特种设备）工程、中央空调工程，电梯、空调、机器人销售、安装、维修，电梯、空调、机器人零配件销售等，被告东南公司经营范围为钢结构、网架工程设计、制作、安装等。2018年11月13日，吉安广播电视台委托江西同创招标代理有限公司对其观光电梯项目采购进行电子化公开招标，招标公告中载明：采购内容为吉安广电传媒中心大楼新增观光电梯（弧形）、主体钢结构；本项目接受联合体投标，要求电梯制造商或经销商为投标主体，基坑开挖及支护工程施工单位须具有建筑工程施工总承包三级及以上和钢结构工程施工单位必须具有钢结构工程专业承包二级及以上；所投产品制造商要求具有特种设备（电梯）制造许可证和特种设备（电梯）安装、改造、维修A级资质，经销商具有特种设备（电梯）安装、维修B级及以上资质。2019年3月3日，原告**公司（以下简称甲方）与被告东南公司（以下简称乙方）签订《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》，约定：甲方将吉安广播电视台电梯钢结构工程发包给乙方承建；合同工期为80天，计划开工日期为2019年3月8日；本工程承包范围为电梯钢结构工程及钢结构外围点式玻璃幕墙工程，包括经甲方确认的设计院的施工图纸范围内的内容，按现场情况乙方深化优化加工不加价，乙方不得减化设计及相关要求，乙方做好钢结构全井道外围全部加阻燃防损网防护，电梯门洞装修甲方负责；本工程实行包工包料的承包方式，工程为一次性包干总价，合同总价为90万元含税；本工程为钢结构及玻璃幕墙包干形式，完工结算以合同金额为准；若工程不能在合同工期内全部竣工，每逾期一天，乙方应按1000元/天的标准向甲方支付违约金，逾期达十天（包括十天）的，甲方有权解除本合同，乙方应无条件退场；签订合同施工人员入场施工3个工作日内支付合同金额的15%，全部钢材入场3个工作日内支付合同金额的30%，钢结构施工完成并经钢结构检测机构检测合格，3个工作日支付合同金额的30%，玻璃幕墙安装完成后整体工程验收合格后3个工作日支付合同金额的22%，甲方收到每笔发票后付款，乙方开具本合同总价全额发票；施工质量不符合设计要求或施工规范要求，甲方可要求乙方整改或返工重做，乙方必须立即整改或返工重做，整改或返工重做的费用由乙方承担，且工期不予顺延，如乙方在甲方指令规定的时间内不执行甲方的整改指令，则甲方有权安排他人执行该项指令，并向其支付相关费用，由此造成的或伴随产生的所有费用，由乙方承担，甲方可从本合同总价中扣除。合同签订后，被告东南公司进场施工。2019年3月10日、2019年5月16日、2019年8月15日，原告分别支付被告工程款135000元、270000元、270000元，以上合计675000元。2019年8月25日，被告向南昌市晶冠玻璃有限公司购买8+8双钢夹胶、8+8弯钢夹胶玻璃共计货款226382.6元。

2019年9月30日，因江西省东南实业有限公司、江西金富钢结构有限公司所提供的不锈钢爪件和玻璃无提供合格证、产品出厂质量证明书，所提供的玻璃的厚度不符合设计要求，设计要求玻璃厚度为（8+1.52PV+8），提供的玻璃为湿胶，而非干胶等原因，工程监理单位吉安市建筑设计规划研究院向原告出具《工程暂停令》，要求原告对工程的电梯玻璃幕墙安装部位实施暂停施工，并于2019年10月20日前整改到位，全面完工。2019年9月29日，原告向东南公司、江西金富钢结构有限公司提出停工整改。2019年10月8日，原告**公司委托律师向被告东南公司发《律师函》，要求被告于2019年10月20日前整改到位并全面完工，逾期将解除合同并将该工程发包给其他公司承建。2019年10月17日，原告向被告邮寄送达《关于吉安广电传媒中心大楼观光电梯钢结构玻璃幕墙工程施工质量协调会函》，要求被告于2019年10月21日下午3时携带玻璃、玻璃胶、玻璃爪件的产品合格证到项目现场召开工程质量协调会。2019年10月21日，原告向被告邮寄送达《关于吉安广电传媒中心大楼观光电梯钢结构玻璃幕墙工程未复工证明函》，确认被告未派任何人能到现场整改完工。同日，原告向被告提出解除《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》，要求被告承担因解除合同造成的全部损失。

2019年7月11日、7月12日、7月15日、7月20日，原告为被告施工垫付材料费12681元。2019年10月26日，原告为购买连接固定玻璃用驳接爪件与泰州市朗格不锈钢制品有限公司签订《供销合同》，共计货款30375元。2019年11月8日，原告为定作吉安广播电视台观光电梯钢结构工程所需玻璃，与吉安市光明建材有限公司签订《玻璃定作合同书》，合同载明定作8+1.52PVB+8白双弯钢夹胶玻璃、切角、钻孔合计货款215710元。2019年11月12日，原告就吉安广播电视台观光电梯工程内外玻璃安装事宜与江西省吉深实业有限公司签订《安装工程施工合同》，合同载明安装人工费为152109元。2019年11月28日，原告从吉安市青原区权兰玻璃门配件经营部购买神舟飞船010型号透明结构胶，共计货款13300元。2019年12月9日，原告为购买铝单板与佛山市南海瑞亿金属建材有限公司签订《购销合同》，共计货款9960元。另外原告支付玻璃幕墙附料（玻璃垫片、纸胶带、美纹纸、螺丝、胶带、电焊条、角码、切片等）费用共计822元，为聘请的工人购买团体人身意外伤害保险及国寿绿洲团体意外伤害保险、意外费用补偿团体医疗保险共计花费保险费7020元。

2019年12月9日，被告东南公司向本院申请对其已经施工的吉安广播电视台观光电梯钢结构工程造价进行鉴定。2020年9月4日，经本院委托，北京中兴恒工程咨询有限公司对吉安广播电视台电梯钢结构工程的工程造价出具鉴定意见书（征求意见稿），鉴定结果为：钢结构观光电梯鉴定造价为593848.74元，玻璃幕墙鉴定造价为226382.6元，增补工程鉴定造价为26932.38元，合计鉴定造价为847163.72元。2020年9月10日，原告**机电对该鉴定意见书（征求意见稿）提出异议，认为：一、鉴定报告计价依据错误，合同约定的是固定总价，不是按定额计价，应按定额先计算全部工程量，按固定总价与全部工程定额造价确定降价比例，再计算东南公司的实际工程造价；二、玻璃幕墙不是东南公司施工完成的，系**公司另请第三方施工完成的，不予计算；三、不存在增补工程量；四、东南公司只完成了本工程的钢结构主体部分，工程其余部分为**公司完成；五、本项目为总价包干项目，不存在增项问题。被告东南公司对鉴定意见书（征求意见稿）提出异议，认为：1、根据工程造价取费表中的建筑工程部分第一项分部分项工程费335492.57元的数据逻辑关系由来不明白（工程预结算表第六页主体结构内容合计材料费327389.81元、人工费57513.68元），请予以复核并说明；2、建议将工程预结算表中第30.31小项计入幕墙部分计算，原因在于此项目非我公司采购、施工完成，混合一起不利于后期问题的处理，请予以支持；3、东南公司在实施本工程时开支已远超合同定价，就租用钢管架的费用也是超出本次鉴定费用不少，且根据吉安市公开招标文件显示，本工程项目总额与本次鉴定造价相差很大，请予以复照复核；4、鉴定需包括已完成的主体结构综合造价、装饰部分综合造价、增补项目综合造价，请对幕墙工程的费用进行完善（含施工费应采用定额计费）。2020年9月29日，北京中兴恒工程咨询有限公司江西分公司对原、被告提出的异议逐项进行了回复。2020年10月15日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具了《吉安广播电视台电梯钢结构工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书中“分析说明”一栏中载明：1、本次工程造价鉴定以发包人吉安市**机电设备工程有限公司与承包人江西省东南实业有限公司签订的合同附件已完工材料清单为依据。对已经施工的钢结构进行造价鉴定，其税金根据实际情况按简易计税法进行计算；2、本工程玻璃幕墙工程中，不锈钢玻璃爪件只计算了材料费及运输费，未计取安装费用，材料单价以**公司和泰州市朗格不锈钢制品有限公司签订的供销合同里的单价为依据进行计算。玻璃经采购堆放于现场未进行安装，因此只计算了8+1.52PVB+8透明钢化（弯钢）夹胶玻璃的主材费用，未计算玻璃幕墙施工时现场人工安装及机械吊装的费用，工程量及材料单价以南昌市晶冠有限公司提供的订单清单为依据计算。因玻璃是否符合工程要求，且玻璃已经运抵施工现场所产生的损失无法判定，现列为争议由法院裁定；3、增补工程中增补工程量清单（2）和（3）中，根据质证笔录只计算了保温岩板、花纹钢板的人工费及安装费用，施工图设计以外工程量清单（1）中，电梯机房顶板防水因工序未描述清晰，本次计算按防水砂浆考虑，措施整改工程量清单（1）根据提供的外脚手架专项施工方案，按外脚手架装饰脚手架进行计算。因增补工程资料甲乙双方未签字确认，本次造价鉴定套用江西省2017定额计算暂列，因是否需计算无法判定，现列为争议由法院裁定。该鉴定意见书“鉴定意见”一栏载明：根据GBT51262-2017《建设工程造价鉴定规范》，钢结构观光电梯鉴定造价为533852.34元，玻璃幕墙鉴定造价为258940.6元，增补工程鉴定造价为26958.55元，合计鉴定造价为819751.49元。被告东南公司支付鉴定费48000元。

另查明，东南公司资质类别及等级为钢结构工程专业承包二级。

本院认为，吉安广播电视台观光电梯项目公开招标公告中载明该项目接受联合体投标，要求电梯制造商或经销商为投标主体，基坑开挖及支护工程施工单位须具有建筑工程施工总承包三级及以上和钢结构工程施工单位必须具有钢结构工程专业承包二级及以上。本案原告**公司经营范围包括电梯销售、安装、维修等，其作为投标主体，将钢结构工程交由具有钢结构工程承包二级的被告东南公司施工，双方签订的《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。被告因其提供的不锈钢爪件和玻璃未提供合格证、产品出厂质量证明书以及所提供的玻璃的厚度不符合设计要求等原因，导致案涉工程电梯玻璃幕墙安装部位实施暂停施工，案涉工程项目未在合同工期内完成，原告根据合同约定有权解除合同，故原告主张解除上述合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告要求被告支付垫付费用18681元的问题，原告提供了购买材料费用12681元的票据，本院对该费用12681元予以支持。关于原告要求被告支付因合同解除委托第三方施工增加的施工费255000元的问题，因被告提供的玻璃不符合设计要求且未在规定时间内整改并全面完工，导致原告另行购买玻璃等材料并安排他人安装玻璃幕墙，被告应赔偿原告的损失204296元（已付款675000元+215710元+152109元+30375元+13300元+9960元+822元+7020元-合同价900000元）。被告不按设计要求施工，经多次通知整改，仍未整改，已构成违约，应承担违约责任，原告主张按照1000元/天计算144天过高，本院予以调整为以上述欠款216977元为基数按年利率6%计算144天，即违约金为5207元。关于被告要求原告支付工程欠款144751.49元的问题，被告提供的玻璃不符合设计要求，其购买玻璃所发生的费用由被告自行承担，原告针对被告完成的工程已支付工程款，被告要求原告支付工程欠款的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：

一、解除原告吉安市**机电设备工程有限公司与被告江西省东南实业有限公司于2019年3月3日签订的《吉安广播电视台观光电梯钢结构工程合同》；

二、被告江西省东南实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告吉安市**机电设备工程有限公司因合同解除委托第三方施工增加的施工费204296元；

三、被告江西省东南实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告吉安市**机电设备工程有限公司垫付费用12681元；

四、被告江西省东南实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告吉安市**机电设备工程有限公司违约金5207元；

五、驳回原告吉安市**机电设备工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回被告江西省东南实业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7566元，财产保全费2620元，反诉案件受理费3195元，鉴定费48000元，合计61381元，由被告江西省东南实业有限公司负担56613元，原告吉安市**机电设备工程有限公司负担4768元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　刘文起

人民陪审员　　孙海根

人民陪审员　　胡友林

二〇二〇年十二月四日

法官助理张琼

书记员王敏