上诉人(原审被告)湖北武当山旅游开发有限公司。
法定代表人***。
委托代理人***，湖北天颐律师事务所律师。
委托代理人***，湖北天颐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海本家空调系统有限公司。
法定代表人张某某。
委托代理人**，上海市和***律师事务所律师。
委托代理人***，上海市和***律师事务所律师。
上诉人湖北武当山旅游开发有限公司(以下简称武当山公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2011)杨民四(民)初字第3696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人武当山公司的委托代理人***、***，被上诉人上海本家空调系统有限公司(以下简称本家公司)的委托代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月15日，本家公司(承包方、乙方)、武当山公司(发包方、甲方)签订《武当建国国际大酒店中央空调、生活热水系统安装工程施工合同》，约定武当山公司将酒店中央空调、生活热水系统安装工程发包给本家公司施工，承包方式为包工包料。合同工期为120天，竣工日期为2010年7月15日，并约定合同签订后120天系统调试合格不得延误，合同工期因承包人原因每延误一天承包人应承担人民币(以下币种均为人民币)5,000元的违约金，提前完成一天奖励5,000元，工程质量标准约定为合格工程、争创优良。双方并约定工程质量保修期：安装工程为24个月，自系统调试合格日起算，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。合同价款约定暂以承包方概算金额900万元，最终以竣工审计结算的报告金额为准。结算依据：1、取费定额，依据2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》和《湖北省安装消耗量定额及单位估价表》按定额计价费率执行；2、工程量，按照设计图纸、设计变更资料、现场变更签证资料、隐蔽工程签证资料、业主确认的施工技术交底资料、业主确认的竣工图纸并结合施工工程现场实际情况计量依据；3、材料价格：设备、主辅材料的采购供应商应向发包方提供实际采购价格的单据复印件资料。付款方式约定为：合同签订后叁天内，发包方需付合同金额的50%款项即450万元；承包方按合同约定将主要材料(中央空调主机、空调箱、风机盘管、钢管、钢材、阀门、水泵)运到发包方工地(武当建国国际大酒店)，发包方需付合同金额的20%款项即180万元；待设备安装完毕和调试合格后一个月内，并且由发包方代表在验收合格报告签字并加盖公章后，发包方支付合同金额的20%款项即180万元；***及尾款约定为金额10%款项两年内付清。对于违约责任约定为：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工、窝工一天，甲方支付乙方5,000元。甲方不按合同的约定支付工程款，每拖期一天，按应付款额的0.5%支付滞纳金，如逾期十五天以上，乙方有权解除合同。
上述合同签订当日，本家公司在《报价书》中确认以下内容“双方友好协商，暂定价玖佰万元”。在该报价书上本家公司就工程预算报价金额为9,290,536元。上述合同签订后，本家公司即进场施工。
2010年5月27日，本家公司、武当山公司签订《补充协议书》一份，约定本家公司增加施工范围为“由十堰市华脉勘察设计有限公司设计的给水系统安装工程施工图的安装工程”，增加部分合同价款暂以承包方概算金额190万元，最终以竣工审计结算的报告金额为准，增加项目工期为补充协议生效后80天，付款方式约定为在补充协议签订后叁天内，武当山公司支付50%款项即95万元，后续款项按原来合同要求执行。
2010年6月22日，本家公司向武当山公司发出《工程联系单》一份，内容为：“我司承担贵司的武当建国国际大酒店中央空调、生活热水系统安装工程，已经完成80%以上工程量，其中我司已将主要材料(中央空调主机、空调箱、风机盘管、钢管、钢材、阀门、水泵)陆续运到武当山山门内工地(武当建国国际大酒店)，贵司和监理代表已经对上述材料的到货情况予以确认。我司根据合同约定，特申请支付工程款，恳请各位领导尽快安排汇款事宜。”武当山公司于同年6月23日答复意见为：“根据合同，施工现场要求，望你司在一个星期内将楼宇自控施工方案及材料及生活冷热水施工方案施工图材料实际采购单据复印件报送我方，就此问题业主多次催促无果，请速办理，否则无法办理工程款审批”。
2010年6月26日，武当山公司出具《工程款审批流程》，内容为同意支付本家公司工程款100万元，本家公司在该文件中做如下备注内容：“因空调施工单位自控系统部分设备有些技术问题尚不明确，无法进场、按双方合同约定，应付180万元，为了保证施工进度，双方协定，业主先行支付100万元，空调控制系统到位后再支付80万元”。同年8月4日，武当山公司再出具《工程款审批流程》，内容为同意支付本家公司工程款80万元，在该文件中本家公司备注内容为：“业主已支付100万元，现自控系统已到现场并就位，需支付80万元”。
2010年9月18日，本家公司、武当山公司签订《中间检查交接记录表》两份，内容为本家公司施工范围客房部分空调系统及辅助用房、主机部分空调系统的的验收项目，验收结果为施工质量符合约定要求；同年9月28日，本家公司、武当山公司再签订《中间检查交接记录表》，内容为本家公司施工范围餐饮部分空调系统及酒店冷热水供水系统施工质量符合约定要求。
2011年4月15日，本家公司(乙方)、武当山公司(甲方)又签订《补充协议书》一份，内容为：“……自2010年武当建国酒店中央空调和生活热水系统投入使用以来，使用功能基本达到合同要求，考虑到甲乙双方良好的合作关系，双方于2011年4月14日就SPA区的休息室、按摩室内墙面结露问题的改造事项协商一致，订立以下补充协议：1、增加承包范围：由十堰市华脉勘察设计有限公司设计的SPA区的休息室、按摩室内吊顶结露和装饰材料翘曲的改造工程；2、增加合同价款：增加部分以闭口合同价98,780元计算；3、增加项目工期：补充协议签订后40天；4、付款方式：本协议签订后叁天内，甲方支付9万元，剩余款项(8,780元)在合同生效后1年内付清”。审理中，双方当事人均确认该补充协议所约定的翘曲改造工程项目已由本家公司施工完毕，现武当山公司尚欠付8,780元。因本家公司认为武当山公司尚欠其工程款，故向法院起诉请求判令：1、武当山公司支付本家公司欠付工程款4,906,743元；2、武当山公司向本家公司支付暂计至2011年10月12日的工程款延期支付滞纳金及工程延期违约金，计2,090,266元；3、武当山公司支付本家公司自2011年10月12日至实际履行工程款支付义务为止的工程款延期支付违约金(按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算)；4、武当山公司支付司法审价人员差旅费8,449元。
本家公司、武当山公司对武当山公司就系争工程支付下列工程款的时间及金额均无异议：2010年3月17日支付450万元、2010年5月28日支付95万元、2010年7月2日支付100万元、2010年8月12日支付80万元、2011年1月5日支付38万元、2011年3月30日以酒店消费卡方式支付2万元、2011年4月19日支付9万元、2011年6月29日支付5万元，2012年3月5日支付200万元，以上共计979万元。
原审法院另查明，武当建国国际大酒店于2010年5月17日取得企业法人营业执照，于2010年10月13日开业。
原审法院审理中，根据本家公司的申请，法院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称审价机构)对本案系争工程造价进行了司法评估，2012年9月4日，审价机构出具沪高法(2012)委工审第028号《司法审价审价意见书》(以下简称审价报告)，该审价报告认为：本案系争工程造价为12,171,039元，争议费用为8,272.8元。在该审价报告中审价机构作出以下说明：1、在本次审价审价中，工程量计算依据是2012年6月6日会同申请人、被申请人及有关人员共同进行现场踏勘及测量，以及申请人、被申请人提供的全部竣工蓝图及签证单；2、在本次审价中，按申请人和被申请人双方签订的施工合同约定，采用《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及相关配套费率。人工、材料、机械价格，按2010年3-10月发布的《十堰建设造价管理》结合市场价综合取定。
对于该审价报告，本家公司、武当山公司双方均表示异议。
本家公司认为,对于人工费的认定，审价报告实际以《湖北省建筑安装工程费用定额(2008)》(以下简称08定额)为标准不当，该计价标准明显低于工程施工期间的《十堰市建设工程造价管理》的人工费认定标准，应按照十堰市标准予以计算，即便如审价公司意见适用湖北省定额，根据湖北省住房和城乡建设厅***[2011]80号文的意见，应调整人工费价差，审价机构在计算人工费用未计算人工价差；审价报告直接以成本费用计算工程造价，未考虑到本家公司应得的利润，而按08定额计算，应在工程造价基础上增加5.15%的利润；根据本家公司、武当山公司于2010年5月27日签订的《补充协议》的约定，本家公司、武当山公司已就保温材料价格确认为按本家公司报价即2,163元/立方米计算，现审价报告仅按市场价确定不当，应补足差额部分；审价报告对于主材料价格按3.12%比例下浮计算不当，本家公司、武当山公司双方从未对材料价格约定下浮比例，根据合同约定确定的结算方式最终应按审计报告为准。且审价报告遗漏了本家公司所施工的主机外网中脚手架项目、冷热水项目脚手架及冷热水管道的液体试压项目所涉费用。对于审价报告所列争议费用8,272.8元系本家公司购买空调空气幕的费用，应列入工程造价内。
武当山公司认为，在本家公司、武当山公司签订施工合同之前，本家公司在其所制作的报价书中确认工程造价为9,290,536元，而合同中本家公司自愿将合同价格调整为900万元，调整幅度为下浮3.12%，该项调整应视为本家公司的让利行为，故总的工程造价均应按照上述比例下浮，而不应仅仅对主机设备价格下浮；根据合同约定，本家公司应将所购买的主机设备及主要材料的增值税发票提交武当山公司作为认定工程造价的依据，但本家公司在施工过程中以及本案审理中均未提供真实的增值税发票，因此对于主机及主要材料价格的认定没有依据；审价报告确认以竣工图纸为认定本家公司工程量的主要依据，但在图纸范围中部分施工项目并非本家公司施工范围。对于审价报告所涉争议项目中的空气幕确实为本家公司购买。
对于审价报告，本家公司、武当山公司双方均确认翘曲改造工程项目不包括在审价范围内。
原审法院审理中，审价机构出具《武当山建国宾馆空调工程结算汇总表(修)》，对保温材料以及设备下浮价格出具补充说明，内容为保温单价若按2,163元/立方米计算应增加工程造价97,513元，设备若不下浮3.12%应增加工程造价115,068元。并提供2011年6月6日《工程项目司法审价工作纪要》一份，在该纪要中本家公司、武当山公司均确认工程量计算以本家公司提供的2010年5月版图纸以及设计院提出的《酒店空调系统工程量决算的图纸依据》结合现场实际勘察情况为依据。
审理中，本家公司提供住宿、交通、餐饮发票若干，金额合计8,449元，用于证明上述费用系审价过程中审价人员赴武当山现场勘验时所产生费用并由本家公司垫付，武当山公司对上述证据的真实性及证明内容均持有异议。
原审法院再查明，湖北省住房和城乡建设厅于2011年5月25日发布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》(***[2011]80号)，内容为对定额人工进行调整，并规定该通知自2011年6月1日起执行。
原审法院经审理后认为，本家公司、武当山公司就系争工程所签订的施工合同及补充协议书合法有效，双方均应恪守履行。本案中本家公司主张系争工程已经按约完工，已由武当山公司投入使用，故已具备结算及由武当山公司支付剩余工程款的条件，并应按本家公司报审价格确定工程价款，且因武当山公司逾期支付工程款，其还应承担违约金支付责任。而武当山公司则认为双方至今未办理工程验收交接，故工程款尚未达到结算条件，且双方对审价机构所做出的工程审价报告均有异议，故本案双方争议焦点为：1、系争工程是否具备结算条件；2、工程价款的认定；3、武当山公司是否存在逾期支付工程款的违约行为。
关于工程是否具备结算条件，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，系争工程所在武当建国国际大酒店已于2010年10月13日开业，应认定此时系争工程所涉空调及冷热水系统已投入使用，该日期应为竣工日期，已具备结算工程款条件，对武当山公司所述工程不具备结算条件之辩称意见，法院不予采纳。
关于工程价款的认定，根据施工合同所约定工程价款以竣工审计结算报告金额为准的结算原则，对于武当山公司主张通过司法审价方式确定工程造价的意见，法院应予采纳，但对于具体工程造价，应依据审价结论并根据本案所查明的事实予以认定。对于审价报告中双方有争议的部分，现分述如下：1、工程量的确定。双方在审价过程中对于工程量的计取依据均已达成一致意见，而审价机构亦在审价报告中说明审价过程中曾会同本家公司、武当山公司进行现场勘察及测量，并结合双方提供的竣工蓝图及签证单，而本案审理中双方当事人对于工程量的调整意见均未提出确实、充分依据加以证明，故对双方要求调整工程量的意见，均不予采纳；2、人工费调差以及可得利润的确认。双方在施工合同中已约定工程款取费定额应按照湖北省确定的2008年定额标准确定，现本家公司主张依据施工期间十堰市相关标准计取人工费与约定不符，对于人工费价差调整，因系争工程已于2010年10月完工并投入使用，而***[2011]80号文执行日期为2011年6月1日，该文件并不适用于本案系争工程，故对于本家公司主张对人工费予以增加的意见，法院不予采纳；3、对于主机材料及工程总价款是否应下浮3.12%。虽本家公司在2010年3月15日报价单中注明有暂定价900万元之内容，该价格与本家公司预算价格之间存在下浮差额，但双方在施工合同中明确约定合同价款最终以竣工审计结算的报告金额为准，对武当山公司主张该下浮系本家公司让利行为的意见，与施工合同所确定的结算原则不符，法院不予采纳，对审价报告中所涉主机价格下浮3.12%的115,068元部分，应予以调整；4、保温材料价格的确定。本家公司主张保温材料应按照本家公司预算报价确定的2,163元/立方米计取，但本家公司未举证证明武当山公司已对该项取费标准予以确认的证据，对本家公司该项意见亦不予采纳。5、审价报告所涉争议项目(空气幕)的价款8,272.8元，审理中武当山公司已确认该项目确为本家公司购买，故该争议费用应列入工程价款。6、翘曲改造工程尾款8,780元。审理中双方对该笔费用支付并无异议，法院予以确认，并列入工程价款。据此，本案系争工程造价应认定为12,303,159.8元(12,171,039元+115,068元+8,272.8元+8,780元)。
关于武当山公司已付工程款的数额，审理中本家公司、武当山公司对武当山公司已支付工程款979万元均无异议，法院予以确认。对于武当山公司主张曾以酒店消费、交通费用另行支付8,339元之意见，依据不足，法院不予采信。关于***，审理中武当山公司已确认工程质保期已届满，故***的支付条件已成就，武当山公司应承担剩余工程工程款的支付义务。结合上述工程价款的确认，武当山公司还应支付本家公司剩余工程款金额为2,513,159.8元。
关于武当山公司是否存在逾期付款的违约责任。根据施工合同约定，工程款的支付方式为四期，所涉时间节点分别为：合同签订后三日、主材料进场时、设备安装调试后一个月及质保期满。根据本案所查明事实，武当山公司已经按约履行首期工程款支付义务。对于主材料进场时工程款的支付，根据本家公司在武当山公司提供的2010年6月及8月《工程款审批流程》中的备注内容，武当山公司确认此时自控系统到位，为此向武当山公司提出请款要求，因此应认为双方就该期180万元工程款的支付时间已达成一致，此后武当山公司亦在合理期限内履行了该期工程款的支付义务。根据合同约定，在设备安装完毕和调试合格后一个月内，并且由武当山公司代表在验收合格报告签字并加盖公章后，武当山公司需支付180万元。基于法院前述所认定的事实，就系争工程武当山公司已于2010年10月投入使用，此时应具备结算条件。根据合同约定的该180万元工程款之支付时间，武当山公司逾期未付不当，应承担逾期付款的违约责任，但合同约定该笔工程款性质为暂估款，双方此时未就实际工程造价达成一致，而武当山公司曾于2011年1月期间支付了部分工程款，部分履行了付款义务，且双方于2011年4月再行签订补充协议，本家公司继续承接了翘曲工程改造项目工程，在协议书中本家公司确认双方合作良好之意见，却并未对该180万元工程款提出请款要求。因此，综合上述合同履行情况，武当山公司迟延支付工程款并非其主观因素所致，故法院对逾期付款违约金金额予以酌情确认。对于本家公司主张武当山公司支付工程延期完工违约金之诉请，无事实及法律依据，法院不予支持。
对于本家公司主张要求武当山公司支付审价人员差旅费之诉讼请求，因武当山公司并无该项费用的支付义务，故对本家公司该项诉讼请求，法院亦不予支持。
原审法院据此作出判决：一、武当山公司应在判决生效之日起十日内支付本家公司工程款2,513,159.8元；二、武当山公司应在判决生效之日起十日内支付本家公司逾期付款违约金300,000元；三、对本家公司其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人武当山公司不服，向本院提起上诉称：双方间的合同约定了结算依据及审计原则，设备、主辅材料计价依据材料方提供的实际采购价格单据。但审价中并未要求被上诉人依据合同提供真实、完整的采购发票，而是依据被上诉人自报、部分虚假发票及市场信息价进行审计，违反合同约定，审价结果丧失客观公正的基础。被上诉人制作的报价书和双方约定的合同价之间明显存在3.12%的价格下浮，审价机构也部分进行了下浮，但原审法院没有进行下浮。审价报告中套用混凝土打洞子目，而就上诉人提供的照片以及现场查勘都表明是砖墙打洞，两者相差25万余元。此外，上诉人垫付了水电费，而审价结论中仍包含了工程水电费，该部分应当扣除。上诉人另为被上诉人支付了8339元垫付款，应当计入已付款。2010年10月13日，上诉人酒店开业，并不能说明中央空调已经施工完毕。因被上诉人未能按合同要求提供相应的结算资料，并提供虚假票据意图欺骗获利，才造成结算审计工作无法进行，故延迟付款的责任不在上诉人一方，上诉人不应当承担30万元的违约责任。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人本家公司答辩称：审价结论不存在上诉人所称错误。原审法院就违约金仅支持30万元，根本不能弥补被上诉人的实际损失。但被上诉人考虑诉讼成本，未提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，审价机构的审价人员就上诉人提出的问题表示，目前审价报告的取价采用湖北省十堰市造价管理部门发布的信息价，无信息价则依合同预算价，且取价均低于被上诉人提交的发票金额。有关水电费已经在造价结论中扣除。关于打洞的造价问题，因系隐蔽工程，打洞部位各不相同，不能区分混凝土打洞或砖墙打洞，且洞口大小不一，工程量差异很大，故综合考虑按个进行计算，采用套用混凝土打洞子目。
本院认为，审价机构就其审价原则以及取价依据、有关水电费的扣除给予了答复，就套用混凝土打洞子目的缘由做出了解释，该答复与解释并无不当，本院予以采纳。至于有关造价下浮问题，合同价格与预算价格之间存在差额，但合同价格系暂定价，合同约定以竣工审计结算的报告金额为准，因此原审法院不采纳上诉人关于下浮的意见，并无不当，可以维持。至于已付款，上诉人所称为被上诉人垫付8,339元，并无足够证据证明系为被上诉人垫付，属于工程款的范围。合同约定了付款期间，系争工程武当山公司已于2010年10月投入使用，武当山公司应当在合理期间内进行结算，支付工程款，原审法院依据查明的事实认定武当山公司逾期未付不当，并对违约金数额进行了酌定，该意见尚属合理，可以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29,305.28元，由上诉人湖北武当山旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。 |
