、某某、陕西星光工程设计有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终24007号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月16日出生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西星光工程设计有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：白光东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许斌凡，男，该公司员工。

上诉人**因与上诉人陕西星光工程设计有限公司（以下简称：星光公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，对本案进行不开庭审理。上诉人**及其委托诉讼代理人朱霞晖、上诉人星光公司委托诉讼代理人许斌凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．维持一审判决第二、六项，撤销一审判决第一项，改判星光公司支付周末休息日加班费182313元（118.797天×767.33元×2），工作日加班费95447.11元（663.38小时×95.92元×1.5），法定节假日加班费9265.51元（4.025天×767.33元×3），合计287025.62元；2．撤销一审判决第三项，改判星光公司支付拖欠的2020年6月1日至2020年7月30日的工资10332.62元；3．撤销一审判决第四项，改判星光公司支付违法解除劳动关系赔偿金83447元（16689.40元×5个月）；4．撤销一审判决第五项，改判星光公司支付2020年2月1日至7月30日奖金20853.5元；5．本案一、二审案件受理费由星光公司承担。事实与理由：1．一审判决认定**的加班费错误。一审中**提交的证据足以证明**自入职星光公司后一直实行单休，自2019年4月才变成单双休制度，并能证明**在星光公司上班期间加班的事实及具体加班时间。在**加班属实的情况下，星光公司未安排补休，依法应当支付加班费共计287025.62元。2．一审判决认定**离职前十二月月平均工资错误。**于2018年3月15日入职星光公司，截止2020年7月星光公司违法解除劳动关系之日止，**离职前12个月平均工资经核算为16689.40元。星光公司违法解除劳动关系，应支付**违法解除劳动关系赔偿金83447元。3．**自入职后的相关证件注册造价工程师、咨询工程师、工程师职称证书均由星光公司扣留，**依法向劳动监察大队投诉，星光公司无故扣留**2020年6月份工资4896元及7月份工资12456元，合计17352元，因星光公司已补发部分工资，仍欠10332.62元。一审法院认定星光公司仅应补发**2020年6月、7月份各4167元有误。

星光公司答辩称：1．星光公司解除与**的劳动合同符合《劳动合同法》的规定。**在履职过程中因工位调整问题于2020年4月22日与相关负责人发生口角及不当言辞，违反《员工手册》的相关规定，2020年4月7日、2020年7月23日不服从星光公司的工作安排，两次违反《员工手册》第十五章第二条第2款E项、第3款A项规定，属于严重违反公司规章制度，星光公司据此向**发出《辞退通知书》解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条第一款第（二）项之规定。2．**主张月工资16689.4元，与事实不符。星光公司是私营企业，结合西安市统计局公布的2019年度私营企业职工的平均工资50073元，**所主张的数额高于上述平均工资三倍不合理。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，星光公司在2019年8月—2020年7月期间向**发放工资及相关费用50004元，其中证件补偿费与**是否向星光公司提供劳动无关。3．**主张周末加班费182313元、工作日延时加班费95447.11元、法定节假日加班费9265.51元，与事实不符。**的工作执行不定时工作制，除法定节假日的加班费之外，星光公司无须向**支付其他时间内的加班费。4．**主张2020年2月至7月的奖金20853.5元无事实和法律依据。《劳动合同书》约定，**与星光公司实行月工资制，**月工资为7000元，星光公司根据公司经济效益及工作表现向**额外支付一定金额的绩效，该绩效金额的有无由星光公司自主决定。5.**2020年6月的实发工资及伙食补助合计6961元、2020年7月的实发工资及伙食补助合计7091元均已发放。**主张2020年6月1日至2020年7月30日的工资17352元无事实与法律依据。6．星光公司不存在克扣**2020年4月工资500元的情形。2020年4月22日，**因调整工位与相关负责人发生口角违反《员工手册》规定，星光公司依据《员工手册》相关规定对**处以罚款500元并从4月应发款中扣减，不属于恶意克扣工资的情形。综上，**的上诉主张无事实及法律依据，应予驳回。

星光公司上诉请求：1．维持一审判决第一、五项，撤销一审判决第二、三、四、六项，改判星光公司无须向**支付赔偿金、2020年6月及7月工资、2020年4月工资500元，或将本案发回重审；2．本案一、二审案件受理费由**负担。事实与理由：1．一审判决认定星光公司解除与**签订的《劳动合同》系违法解除并要求星光公司支付**赔偿金，系事实认定错误。**在履职期间多次违反《员工手册》，星光公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，解除与**之间的劳动合同是合法解除。2．一审判决认定星光公司欠付**2020年6月工资4167元、7月工资4167元，属于事实认定错误。根据星光公司提供的工资统计表显示，星光公司已支付**2020年6月、7月的全部工资及伙食补助费等款项共计13980元，无须再向**支付任何工资。3．一审判决认定星光公司基于处罚通知书扣除**500元罚款的事实，证据不足。2020年4月22日，**因多次违反《员工手册》规定。星光公司依据《员工手册》之相关规定，对**作出“严重警告一次，罚款500元”的处罚，并从**2020年应发款项中扣减罚款500元，不属于恶意克扣工资。

**答辩称：**于2018年3月15日入职星光公司，工作认真负责，星光公司所称**严重违反《员工手册》及公司规章制度属捏造事实。2020年4月26日星光公司人力资源负责人许斌凡口头通知**要单方解除劳动关系，2020年4月27日星光公司负责人申茂民再次找到**通知解除劳动关系，并在**的工作中制造麻烦迫使**主动辞职。星光公司于2020年7月29日出具落款时间为2020年7月29日的《辞退通知书》，以严重违反公司规章制度为由辞退**，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，星光公司应向**支付赔偿金。综上，星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

**向一审法院起诉请求：1．星光公司支付违法解除劳动关系赔偿金83447元；2．星光公司支付周末休息日加班费182313元；工作日加班费95447.11元、法定节假日加班费9265.51元；3．星光公司支付2020年2月1日至7月30日的奖金20853.5元；4．星光公司支付拖欠的2020年6月1日至2020年7月30日的工资17352元；5．星光公司返还克扣的4月工资500元；6．星光公司依法开具离职证明手续。

星光公司向一审法院起诉请求：1．确认星光公司与**之间的劳动合同系合法解除，星光公司无须向**支付赔偿金63447元；2．星光公司无须向**支付2020年6月1日至2020年7月30日的工资17352元；3．星光公司无须向**返还2020年4月工资500元；4．本案诉讼费由**负担。

一审法院查明的事实：**2018年3月15日入职星光公司，岗位为工程造价师，2018年3月15日、2019年2月1日、2020年2月1日，双方均签订了甲方为星光公司、乙方为**，为期一年的固定期限劳动合同，合同均约定月工资为7000元，月工资之外，甲方根据每月经济效益、乙方的工作表现等综合情况向乙方支付一定金额的绩效，绩效的有无、多少由甲方自主决定。合同还约定，甲方安排乙方执行不定时工作制，或执行定时工作制的，甲方安排乙方的每日工作时间，甲方由于生产（工作）需要，经协商可以延长工作时间，以及因特殊原因需要延长工作时间，不得超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十一条及国家的现行规定、如乙方需要加班则应向甲方提出书面申请且经甲方书面同意后方有效力，非经甲方书面同意的加班甲方不予认可。甲方因生产特点不能按照前款执行时，经劳动保障行政部门批准，可以实行综合计算工时或者不定时工作制。2020年5月，星光公司以**因人事调整工位问题与相关负责人在公共办公区域发生口角及不当言辞，对**罚款500元。2020年7月29日，星光公司出具了《辞退通知书》，以**多次违反单位规章制度，解除与**的劳动合同。2020年7月30日**办理了交接手续。星光公司已给**发放2020年6月工资6961.13元、2020年7月工资7019.38元。**提交的关于**周六上班的情况说明，显示星光公司核算**2018年3月-2020年7月因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分每周以5小时计，共计298.5小时；法定节假日加班共计3天。星光公司认可该情况说明真实性。根据该情况说明显示的内容及核算方式，**离职前12个月因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分共计95小时，法定节假日加班共1天。**提供的前12个月平均工资计算表及星光公司提交的关于**离职前1年月平均工资计算说明均显示**每月实发工资中有4167元证件费用。**提交的银行流水及星光公司提交的关于**离职前1年月平均工资计算说明显示**离职前十二个月收入总额为172814.25元。庭审中经询，双方表示离职证明已开具。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**要求星光公司支付工作日加班费的问题，因其提供的证据不足以证明星光公司在工作日安排其加班的事实，不予支持；其要求星光公司支付周末加班费，星光公司主张其与**之间签订的劳动合同系不定时工作制，但双方劳动合同中并未体现双方协商一致选择了不定时工作制。**提交的关于**周六上班的情况说明显示星光公司核算**2018年3月-2020年7月因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分每周以5小时计，共计298.5小时，星光公司认可情况说明真实性，但辩称其公司每天的上班时间为7.5小时，周末单休或双休的制度符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。根据上述规定及星光公司统计时间计算，**每周超过四十四小时以外的加班时长共计59.7小时，星光公司应支付**每周超过四十四小时以外的休息日加班费，因**每月工资中包含4167元证件费用，故一审法院以双方劳动合同约定的工资7000元为标准计算**的加班工资，星光公司应支付**每周超过四十四小时以外的休息日加班费4803.45元（7000元÷21.75天÷8小时×59.7小时×200%）；**在职期间法定节假日共加班3天，星光公司应支付**法定节假日加班费2896.55元（7000元÷21.75天×3天×300%）。上述加班费中**离职前十二个月休息日加班费为1528.74元（7000元÷21.75天÷8小时×19小时×200%）；节假日加班费为965.52元（7000元÷21.75天×1天×300%）。**要求星光公司支付2020年4月份克扣的工资500元，星光公司主张因**违反员工手册，公司对其处以罚款500元，其提交了处罚通知，但未提交其作出处罚通知的事实证据，亦未提交其公司《员工手册》经过民主程序制定的证据，其对**处罚500元并从2020年4月工资中扣除，应予以返还。**要求星光公司支付2020年6月、7月工资17352元，星光公司已给**发放2020年6月工资6961.13元、2020年7月工资7019.38元，**认可已发放的数额，但主张没有发放完，**提交的离职前十二个月工资统计表显示其认为星光公司扣发其2020年6月证件工资4167元以及计件工资，星光公司提交的关于**离职前1年月平均工资计算说明中显示**2019年8月至2020年5月期间已发工资中均包含证件费用4167元，2020年6月、7月未发放，星光公司未提交证据证明其未给**发放2020年6月、7月证件费用的证据，应予以补足，**要求星光公司支付其计件工资，因证据不足，不予支持。星光公司还应支付**2020年6月工资4167元、7月工资4167元。关于星光公司是否应向**支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，星光公司以**多次违反单位规章制度，解除与**的劳动合同，其提交的一份录音及处罚通知等证据中未见**违反其公司员工手册的事实证据，不足以证明其与**解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金，**离职前十二个月已获得工资总额为172814.25元，加上该期间公司应返还及补足的工资及加班费后，星光公司应支付**赔偿金76726.05元［（172814.25元＋500元＋4167元＋4167元＋1528.74元＋965.52元）÷12个月×2.5个月×2］。**要求星光公司依法开具离职证明手续，因已实际履行，对该项请求，不予支持。**要求星光公司支付2020年2月1日至7月30日的奖金20853.5元，因其提交的证据不足以证明其主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）**休息日加班费4803.45元；法定节假日加班费2896.55元。二、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司返还克扣原告（被告）**2020年4月工资500元。三、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）**2020年6月工资4167元、7月工资4167元。四、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）**违法解除劳动合同的赔偿金76726.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告（被告）**其余诉讼请求。六、驳回被告（原告）陕西星光工程设计有限公司其余诉讼请求。案件受理费20元，由**负担10元，星光公司负担10元。

二审中，双方均未提供新证据。二审另查明，**的中国建设银行个人活期账户工资交易明细显示，2020年1月22日星光公司向**发放2019年职工年终奖34920元，2020年1月23日呼延爱玲个人账户转给**5707元。**称星光公司对2019年年终奖中的6000元（扣除个人所得税后是5707元）通过公司财务人员呼延爱玲个人账户发放，星光公司对此予以否认，称其公司对2019年年终奖并未通过个人账户发放过。**二审中明确其对所主张的加班费的意见为：1．对其主张的2018年3月-7月期间的周内工作日加班费表示放弃，对该期间的周六加班时长主张按照每周六加班5个小时（7.5-2.5=5）计算为102个小时；2.对其2018年8月-2020年6月期间的周一到周六加班费，称是根据考勤表统计的该期间周一到周六加班时长，每周扣减2.5个小时计算而成，经其统计2018年8月至2020年6月周一到周六加班时长共计435个小时。3．对于其主张的周日加班费，根据考勤表载明的周日加班时长统计2018年9月至2020年6月的周日加班时长为110个小时；4．对于法定节假日加班费，**同意按照星光公司认可的3天计算。二审另查明，在另案的上诉人毛某某与上诉人星光公司劳动争议纠纷一案中，星光公司称其公司冬季的工作时间是8：30-12：00,13：30-17：30，夏季8：30-12：00.14：00-18：00，每天工作7.5个小时，其公司2019年7月1日之前每月单休，每月休4天，周六正常上班；2019年7月1日之后是每月单双休，每月休6天，每月有两个周六正常上班。星光公司并对另案毛某某一审提交的考勤记录表及考勤表的真实性认可。本院经审查**提交的考勤表与另案毛某某提交的考勤表内容完全一致。

本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星光公司以**因人事调整工位问题与相关负责人在公共区域发生口角及不当言辞，对**罚款500元，并将该500元罚款从2020年4月份工资中扣除，后以**多次违反单位违章制度为由，于2020年7月29日出具《辞退通知书》，解除与**的劳动合同。对于罚款500元及合法解除劳动合同的事实，星光公司负有举证责任。但星光公司仅提交处罚通知及一份录音予以证明，但并未提交作出该处罚通知的事实依据，且该录音证据不足以证明**认可星光公司解除劳动合同的理由，星光公司提交的证据不足以证明对**作出罚款500元及解除劳动合同的行为符合法律规定，故星光公司应向**返还克扣的2020年4月工资500元。星光公司系违法解除劳动合同，一审法院判令星光公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。

关于**主张的2020年6月、7月欠付工资一节，**主张2020年6、7月的计件工资应按照5月份的计件工资发放，无事实依据，本院不予支持。根据**2019年8月至2020年5月的工资银行流水明细显示“交易附言”为“工资”的数额中，均包含每月4167元的证件费用在内，可见，星光公司将每月支付**的证件费用4167元计入每月工资总额中向**予以发放。而星光公司向**支付的2020年6、7月份的工资中并不包含该每月的证件费用4167元，故应予补发。一审法院认定星光公司应向**补发2020年6、7月每月4167元证件费用正确。

关于**离职前一年的月工资一节，**称其主张的离职前一年的劳动报酬总额及月平均工资时并未将2020年4月扣发的500元以及加班费统计在内，认为一审法院未将其2019年年终奖统计在离职前一年的劳动报酬总额中有误。关于2019年年终奖一节，**提交的其名下银行账户工资交易明细，显示2020年1月22日星光公司向**发放2019年职工年终奖34920元。**称呼延爱玲个人账户2020年1月23日支付的5707元，是星光公司对2019年年终奖中的6000元（扣除个人所得税后是5707元）通过公司财务人员呼延爱玲账户发放，星光公司对此予以否认，称其公司对2019年年终奖并未通过个人账户发放过。**并未提供证据证明其2019年年终奖的应发数额情况，也未提供能证明呼延爱玲对其向**支付5707元的性质进行说明的相应证据。故根据现有证据，应认定**2019年年终奖为34920元。本院根据**2019年8月至2020年7月的工资银行流水明细和2019年年终奖34920元，以及星光公司应补发**的的2020年6、7月工资数额，并结合**的本案诉请，统计**离职前一年收入总计为181148.25元，计算**离职前一年的月工资数额应为15095.69元，该数额并未超过西安市职工平均工资三倍的数额，本院对**的月工资数额认定为15095.69元。**2018年3月入职，2020年7月离职，故星光公司应依法向**支付违法解除劳动关系赔偿金75478.45元（15095.69×2.5月×2倍=75478.45）。星光公司关于无须支付**赔偿金的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

关于**主张的加班费一节，星光公司主张其公司与**是不定时工作制，但双方的劳动合同中并未约定双方协商一致选择不定时工作制。关于**主张的周内加班费及周六加班费一节，在另案的毛某某一案中，星光公司自认其公司2019年7月1日之前实行每月单休制度，2019年7月1日之后实行单双休制度，且对毛某某提供的考勤记录表和考勤表的真实性认可。本院根据星光公司制作的《关于**周六上班的情况说明》以及**提交的考勤记录表、考勤表，对**的加班时长核算如下：1．结合星光公司自认以及**的主张，对2018年3月-7月仅统计周六上班时长，按照每周六加班5个小时（7.5-2.5=5），计算为102个小时；2．**提供的2018年8月-2020年6月的考勤表复印件，与另案毛某某提供的该期间考勤表内容完全一致，且有被考核人员亲笔签字以及星光公司复核人员签字确认，该期间每月的考勤表明确载明**的加班时长。根据2018年8月-2020年6月期间的考勤表统计该期间周一到周六加班时长，每周扣减2.5个小时，**2018年8月至2020年6月周一到周六加班时长为435个小时。故**2018年3月-2020年6月期间周一到周六总加班时长为537个小时（102＋435=537）。关于**主张的周日加班费一节，根据**提供的考勤表显示的周日加班时长，统计**2018年9月至2020年6月期间周日加班时长为110个小时。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”本案中，**、星光公司均认可2019年7月1日之前，该公司每周六正常上班，2019年7月1日之后每月单双休，每月有两个星期六正常上班。结合上述法律、行政法规的规定，星光公司保证员工每周至少休息一天，即周日为周休息日，2019年7月1日之前周六均正常上班应属于工作日，2019年7月1日之后，单休的周六仍属于工作日。故**主张的周六加班费，应以工作日延时加班标准计算加班费。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”劳动部关于印发《＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答》的通知（劳部发〔1995〕187号）第九条“问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算？答：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”根据上述规定，自2018年3月至2020年6月期间，**每周超过40小时以外的周内及周六工作日延时加班时长共计537小时，故计算**的周内及周六工作日延时加班费为：69882.63元（15095.69÷21.75÷8小时×537小时×150%），**的周日休息日加班费应为19086.50元（15095.69÷21.75÷8小时×110小时×200%），**的法定节假日加班费为：5856.09元（15095.69÷21.75÷8小时×22.5小时×300%）。以上加班费合计94825.22元。

关于**主张的2020年2月-7月奖金一节，**提交的证据不足以证明该项主张，一审法院不予支持，并无不妥。

综上所述，**上诉理由中的合理部分，本院予以支持。星光公司的上诉理由不能成立，应予驳回。因本案二审出现新事实、新情况，本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4318号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4318号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，陕西星光工程设计有限公司支付**周一至周六工作日延时加班费69882.63元、周日休息日加班费19086.50元及法定节假日加班费5856.09元，加班费共计94825.22元。

三、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4318号民事判决第四项为：本判决生效之日起十日内，陕西星光工程设计有限公司支付**违法解除劳动合同的赔偿金75478.45元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元（**预交10元，陕西星光工程设计有限公司预交10元），由陕西星光工程设计有限公司负担。二审案件受理费20元（**预交10元，陕西星光工程设计有限公司预交10元），由陕西星光工程设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二二年四月十二日

书记员　　潘丽娜

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