陕西秦楚房地产开发有限公司与陕西文华建筑景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕04民终14号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西**房地产开发有限公司,住所地：陕西省西咸新区。

法定代表人:张光滨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴小秦，该公司法务。

委托诉讼代理人：常龙，该公司法务。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西文华建筑景观工程有限公司,住所地：陕西省西安市。

法定代表人：闫倍呈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。

上诉人陕西**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人陕西文华建筑景观工程有限公司（以下简称文华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人吴小秦、常龙，被上诉人文华公司的法定代表人闫倍呈及其委托诉讼代理人黄雪莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；将本案发回重审。事实和理由：1、原判对合同实际完成的工程造价事实认定错误。1）对“LED发光字”工程价款的计算确定无事实依据。双方最主要的争议焦点是：2013年7月10日补充协议中约定的“LED发光字”施工的工程价款是否包含在2013年5月28日合同约定的价款以及2013年6月13日补充协议约定中。上诉人认为，7月10日、6月13日补充协议均为5月28日合同的细化和补充，5月28日合同中约定“总报价不变，LED发光字单价不变，数量按甲方要求”，说明订立合同时，双方对于“LED发光字”的施工作出了约定，并不是在之后又补充增加了施工内容。根据5月28日合同的约定，6月13日补充协议所确定的“一标段固定单价70万元”应当包括“LED发光字”。原判认定“LED发光字”的施工内容在5月28日合同约定的施工范围之外，进而对“LED发光字”的工程价款与5月28日合同的工程价款分别确定计算，存在错误。假设按照原判的观点，那么这部分工程如何确定造价，应当有只存在该部分实际完成的工程造价的工程量清单、工程验收单等有力证据，而不是以两笔付款就作出认定。2）关于《商务中心及展销中心门牌制作合同及安装合同》的履行事实认定错误。**公司提交的证据能够证明：2014年3月31日双方订立门牌制作安装合同，合同价款30180元，文华公司申报完成工程量为28671元，**公司审核实际完成工程价款24144元，支付合同价款20000元。原判认定已完成的工程价款为30180元错误。2、关于文华公司延误工期违约金。案涉工程开工日期是2013年7月12日，应在2013年9月10日前验收及交付正常使用，但直到2014年5月29日才自检合格、组织建设单位、监理单位验收，迟延260日，按照合同约定，应当支付违约金4.2万元及赔偿金42万元，**公司酌情主张违约金2.1万元，赔偿金21万元。3、关于文华公司给**公司造成的损失3799.98元。文华公司未将设备控制密码交付给**公司，导致**公司对于亮化工程无法充分使用，迫于无奈，才由第三方物业公司委托更换了控制密码设备，支付费用3799.98元，文华公司应予赔偿。4、关于**公司扣除文华公司履约保证金5万元、质量保证金1万元，文华公司应当继续承担修理义务。2015年**公司发现商务中心亮化工程许多部位不亮，多次通知维修，文华公司均置之不理，依据服务承诺从履约保证金中扣款3万元。2016年2月15日，商务中心北侧楼顶“城”字右侧部分从高空坠落，经通知，文华公司始终未维修，依据服务承诺扣除剩余履约保证金2万元、质保金1万元。

文华公司辩称，1、2013年5月28日合同分为两个标段，一标段全面履行完毕，双方已进行决算，决算价为718000元。被答辩人支付336000元工程款双方均无争议。二标段因被答辩人原因至今未履行。2、2013年7月10日补充协议是独立于2013年5月28日合同的，被答辩人按合同约定两次共支付总价款的90%，即489757.72元，现剩余54417.52元未付。诉讼时保修期已超过约定的保修期，一审判决对此节事实认定正确。3、2014年3月31日双方签订的《商务中心及展销中心门牌制作及安装合同》，约定合同总价款是30180元，对方已实际支付20000元。在答辩人支付申请表审核时审核支付工程款的80%为24144元，而不是审核实际完成工程价款金额。4、针对被答辩人提出的延误工期违约金，在合同履行中，答辩人并未有延误工期行为，而是被答辩人二标段主体未完工，不具备开工条件。5、被答辩人更换密码事宜是被答辩人公司私自所为，导致技术服务无法履行。6、答辩人从未接收到被答辩人的维修通知，一审被答辩人提供的赔付通知未有答辩人签收的信息。另发光字质保期已过，依据合同约定，质保期为两年，期限至2015年10月16日。被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持一审判决。

文华公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款356597.52元；2、被告支付原告一次性支付利息74529元。（2014.6.1日承担一标段未支付的84000元利息，2016.6.1日支付所有应当支付的工程款和质保金共356597.52元）利率均按年利率百分之六计算，计算到2019年5月底，五月底以后以356597.52元为基数按上述利率计算到款项付清；3、本案诉讼费由被告承担。

**公司向一审法院反诉请求：1、解除合同及2013年6月9日、2013年7月10日签订的补充合同中未施工的二标段部分；2、文华公司向**公司支付违约金2.1万元和赔偿金21万元；3、文华公司向**公司赔偿损失3799.98元；4、文华公司向**公司退还多支付的工程款271613.72元；5、文华公司向**公司开具724144元工程款发票并缴纳专项社会保险等劳保统筹；6、文华公司对其施工的商务中心北侧楼顶“城”字右侧掉落部分进行修理。

一审法院认定事实：文华公司于2013年5月22日、6月4日、6月5日分三次向**公司支付投标保证金共150000元，2013年6月14日文华公司中标后，**公司返还投标保证金100000元。2013年5月28日**公司与文华公司签订《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》，合同约定，项目名称为**国际汽博城商务中心、展销中心、SOHO公寓楼项目住宅、商铺外立面亮化设计与施工工程。合同总价为1400000元。合同第八条交货、竣工、验收约定，本工程分为两个标段施工，第一标段工程范围为商务中心、展销中心、即4#-14#楼，第二标段工程范围为SOHO，即15#楼。验收方法及期限中约定，全部设备安装调试完毕后7日内，由甲方邀请相关专业人员，按照招标文件的要求和现行技术标准、强制性标准对所供货物的技术性能、技术参数、安装质量等进行验收，并形成验收意见。甲方应在验收期内及时组织验收，并向乙方出具书面验收意见报告，甲方在验收期内不组织验收、或不出具书面验收意见的，则视为验收合格。第十二条售后服务要求中约定，保修期限为2年，在2年免费保修时间内对所供设备进行保修，在保修期内，乙方不得收取任何费用；免费保修期满后，乙方对本合同设备的维修，只收成本费，并提供终生技术服务。第十三条付款方式约定，分标段按量化面积支付，所有材料进场付工程总价的20%，施工结束验收合格后付至80%，余款在保修期壹年期满后及两年期满后付清。履约担保金在工程竣工验收合格后返回。2013年6月13日，**公司与文华公司签订《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》补充协议。合同第二条约定，因原合同第二标段未完工，不具备亮化施工条件，甲方同意乙方两个标段分段订货施工。原合同第一、二标段总价合计为：140万元整，现双方明确结算方式为：第一标段总价按70万元整来预结工程款，与原合同第十三条第（2）项付款方式相对应。第五条，因项目第一标段土建工程正在施工，亮化工程的施工暂无法进场，具体施工时间等甲方通知且工期以通知时间起顺延。2013年6月28日，亮化材料设备样品验收确认。2013年7月30日，亮化工程一期材料进场。2013年8月5日，**公司付款140000元，2014年1月15日，**公司付款336000元，2014年1月15日，双方合同增量认定18000元。2014年5月20日，工程完工验收。另查明，2013年7月10日，**公司与文华公司签订《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》补充协议，约定LED发光字由甲方设计，乙方制作安装。第二条结算方式，包干单价800元/㎡，以现场实际制作、安装的LED发光字的实际面积结算，制作安装验收合格后付至总价的90%。第三条约定，LED发光字质保期为两年，保修期限为从验收合格签字之日起算，以签字生效之日为准。**公司于2013年8月28日支付245247.37元，2013年10月15日支付244510.35元，按合同约定两次共计支付总价款的90%，即489757.72元。又查明，2014年3月31日，文华公司与**公司签订《商务中心及展销中心门牌制作及安装合同》，约定总价款为30180元。2014年6月18日**公司支付20000元。还查明，本案在审理期间，原告向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2019）陕0404民初2122号民事裁定书，裁定冻结陕西**房地产开发有限公司名下银行存款人民币45万元，或查封、扣押其同等价值的财产。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》、《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》补充协议两份及《商务中心及展销中心门牌制作及安装合同》均合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告应当按照约定履行自己的义务。原告（反诉被告）已履行了该施工合同中一标段的施工、LED发光字的制作安装及商务中心及展销中心门牌制作及安装，并交付使用。现被告（反诉原告）只支付了部分工程款，未按合同约定履行付款义务，实属被告违约，原告要求被告按合同约定支付剩余价款及退还保证金并支付相应利息损失的诉讼请求，理由充足，应予支持。对于被告反诉要求解除合同中未施工的二标段部分的请求，因本案本诉是请求支付一标段工程款，故对该请求，不予论处。对于反诉原告要求开具工程款发票的请求，按合同约定支持开具相应工程款金额的发票。对于反诉被告辩解的反诉原告应承担多余税率的答辩意见证据不足不予支持。对于反诉原告的其他反诉请求，证据不足不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西**房地产开发有限公司支付陕西文华建筑景观工程有限公司工程款306597.52元；二、陕西**房地产开发有限公司退还陕西文华建筑景观工程有限公司履约保证金50000元；三、陕西**房地产开发有限公司支付陕西文华建筑景观工程有限公司利息（利息按年利率6%计算，自2014年6月1日起以84000元为基数计算至2016年5月31日；自2016年6月1日起以356597元为基数计算至款项付清之日止）；四、陕西文华建筑景观工程有限公司向陕西**房地产开发有限公司开具1292355.24元工程款发票；五、驳回陕西**房地产开发有限公司其他反诉请求。上述一、二、三、四项，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7767元，保全费2770元，共计10537元，由陕西**房地产开发有限公司负担。反诉费4433元，由陕西文华建筑景观工程有限公司负担50元，由被告陕西**房地产开发有限公司负担4383元。

本院二审期间，上诉人**公司提交2018年11月5日文华公司出具的对账说明一份，被上诉人文华公司对真实性无异议，对真实性予以认定。

经审理查明，文华公司与**公司签订的《商务中心及展销中心门牌制作及安装合同》中，文华公司对剩余113块门牌未予安装。其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于**公司提出“LED发光字”工程价款的问题。2013年5月28日**公司与文华公司签订的《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》，未对“LED发光字”的价款等进行约定。2013年6月13日双方签订的《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同补充协议》也未对“LED发光字”的价款进行约定。2013年7月10日，双方签订《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同补充协议》，就“LED发光字”工程的具体字体及技术要求、单价、结算方式、付款进度等进行了约定，**公司认为该合同价款包含在2013年5月28日合同及2013年6月13日补充协议中，未提供相关证据证明，该上诉理由不能成立。关于“LED发光字”的价款数额，一审中，文华公司提供了工程款支付单和付款回执，证明**公司按照合同约定支付总价款的90%即489757.72元，**公司并未提供相关证据予以反驳，原审对于该部分价款认定并无不当，**公司该上诉理由不能成立。

关于**公司提出《商务中心及展销中心门牌制作合同及安装合同》中文华公司实际完成的工程价款问题。**公司认为文华公司实际完成工程价款24144元。根据**公司一审中提供的《合同款支付申请表》，能够证明尚有113块门牌未予安装，故应扣除该部分安装费用，双方均认可应扣除安装费用600元，故文华公司实际完成该合同的价款应为29580元，原审未扣除该部分安装费，应予纠正，**公司该上诉理由部分成立。

关于**公司提出文华公司延误工期应支付违约金及赔偿金的问题。2013年5月28日双方签订《**国际汽博城亮化工程设计与施工合同》，该合同履行过程中存在增加工程量情形。后双方又签订补充协议，约定由文华公司施工完成“LED发光字”工程，**公司未提供充分证据证明文华公司存在延误工期情形，且在合同履行过程中**公司未按照约定履行付款义务，故原审对其该请求予以驳回并无不当，该上诉理由不能成立。

关于**公司提出文华公司应赔偿其损失3799.98元，扣除履约保证金及质保金并继续承担维修义务问题，因其未提供充分有效证据证明该损失系文华公司造成，且无充分有效证据证明其通知文华公司进行维修而文华公司拒绝维修，现涉案工程已过质保期，原审驳回其该请求并无不当，**公司该上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定基本事实清楚，唯对文华公司未安装的门牌费用未予扣除不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2122号民事判决第二、五项，即“陕西**房地产开发有限公司退还陕西文华建筑景观工程有限公司履约保证金50000元；驳回陕西**房地产开发有限公司其他反诉请求”；

二、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2122号民事判决第一项为：陕西**房地产开发有限公司支付陕西文华建筑景观工程有限公司工程款305997.52元；

三、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2122号民事判决第三项为：陕西**房地产开发有限公司支付陕西文华建筑景观工程有限公司利息（利息按年利率6%计算，自2014年6月1日起以84000元为基数计算至2016年5月31日；自2016年6月1日起以355997.52元为基数计算至款项付清之日止）；

四、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2122号民事判决第四项为：陕西文华建筑景观工程有限公司向陕西**房地产开发有限公司开具1291755.24元工程款发票。

上述一、二、三、四项，限本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7767元、保全费2770元，共计10537元，由陕西文华建筑景观工程有限公司负担50元，陕西**房地产开发有限公司负担10487元。反诉费4433元，由陕西文华建筑景观工程有限公司负担50元，陕西**房地产开发有限公司负担4383元。二审案件受理费6649元，由陕西文华建筑景观工程有限公司负担50元，陕西**房地产开发有限公司负担6599元。

本判决为终审判决。

审判长　闫亚君

审判员 丁辉

审判员 马莹

二〇二〇年四月十五日

书记员　张燕宁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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