某某与湖南裕源建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院 民事判决书 （2022）湘03民终1252号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月15日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：***，湖南湘人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南湘人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南裕源建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城聚江苑1栋3单元1405房。 法定代表人：***，执行董事及经理。 委托诉讼代理人：***，湖南法至律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年4月24日出生，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：***，湖南南琴律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南裕源建筑工程有限公司（以下简称裕源公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2022）湘0381民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，指定其他基层法院审理；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审上诉人的证据足以认定上诉人系案涉工程的实际施工人，一审法院也认定了上诉人对案涉工程实际进行了施工的事实，且案涉工程经验收合格并交付使用；那么工程款应该由上诉人取得。至于工程款多少的问题，一审上诉人提供了工程量汇总表以及生效判决，能证明案涉工程的发包、总包、分包、挂靠、违法转包方均一致认可案涉工程量造价为4,116,344元。值得一提的是，在先前的诉讼中，被挂靠的湖南金帆建筑装饰工程有限公司相关负责人、股东与上诉人系近亲属关系，上诉人早已对湖南金帆建筑装饰工程有限公司认可的工程量、工程款表示认可；且上述认可的各方已经按这个金额实际履行将工程款转到了被上诉人（违法转包）***处，只是被上诉人***并没有将全部工程款支付给上诉人。本案中，被上诉人裕源公司（分包）在明知存在挂靠、违法转包的情况下将工程款支付至***处，应当承担连带支付工程款的责任。各方虽未实际进行有效结算，但上诉人在起诉过程中，也明确表示认可各方的工程量和工程造价，愿意以案涉工程其他各方认可的且实际履行的工程量进行结算。所以，对于上诉人来说，已经完成了举证义务。如果没有生效判决书认可的工程量工程款，也只能通过司法鉴定来确定。在工程量工程款确定的情况下，一审认定了上诉人实际施工的事实，应当主动判决将案涉工程款支付给上诉人，以解决纠纷、避免诉累、浪费司法资源。本案被上诉人***作为公职人员，因违规承揽工程已经被纪委处分。一审法院在查明了上述事实的情况下，回避事实，放任***继续占有案涉工程款，请求二审法院予以纠正。二、一审适用法律错误。依据相关法律规定和司法解释，无资质挂靠、违法转包合同均无效。实际施工人有权取得工程款，实际施工人本身就是无有效合同关系的实际承包人。本案是建设施工合同纠纷，一审判决所附法律条文却以民事诉讼法举证规则驳回，丝毫不提建设施工合同相关法律和司法解释；一审判决查明了上诉人实际施工的事实，却以合同相对性认定上诉人只能根据与违法转包人的合同进行结算。等于承认挂靠、违法转包合同有效，承认被上诉人***可以赚工程款差价，实际施工人却只能找违法转包的人按其已经赚了差价的单价来取得工程款。如此判决损害了广大施工方、农民工的正当权益，损害了法律、法院的公信力，增加当事人诉累。三、一审法院判决采用偏向性立场适用法律。即使依照一审判决的逻辑，上诉人索要工程款没有合同相对性，却认可了违法转包人***的相对性，***系无资质挂靠并违法转包，如果合同有效，***也没有合同相对性。***系被挂靠人湖南金帆建筑装饰工程有限公司出具的授权委托进行活动，且授权委托期限并不是整个工程期限。法律责任应当由委托人承担，请二审法院依法判决。四、一审程序错误。退一步讲，在合同无效的情况下，一审法院如果认为没有结算依据，为查明事实，应当主动释明当事人是否申请司法鉴定，所以一审法院在法律程序上也有错误。 被上诉人裕源公司辩称，一、坚持一审的答辩意见。二、在一审陈述中，上诉人从未对管辖权提出异议，也从未申请审判人员、书记员回避。因此，上诉人关于指定其他基层法院审理本案的上诉请求无任何事实和法律依据。三、裕源公司与湖南金帆建筑装饰工程有限公司的分包合同，合法有效。即使无效，根据相关规定，无效合同的实际施工人所施工的工程项目，经竣工验收合格的，实际施工人请求支付约定工程款，可以支持。因此，本案上诉人请求工程款的范围，应当是其与被上诉人***约定的工程款范围，而非裕源公司与湖南金帆建筑装饰工程有限公司工程分包工程合同约定的工程款。四、案涉工程项目在湖南金帆建筑装饰工程有限公司诉裕源公司的案件程序过程中，上诉人从未以对诉讼标的有独立请求权为由申请参加诉讼。故上诉人实际上不具有主张工程款权利的主体资格。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称，一、上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回其上诉请求。有关合同签订后，***在2016年11月11日支付10,000元给***向湖南金帆建筑装饰工程有限公司交纳挂靠管理费。工程施工过程中，***也支付了部分材料款和民工工资。因湘房世纪城三期起凤苑工程包括1、2、4、5、6栋，裕源公司总包4、6栋，湖南强友建筑工程有限公司总包1、2、5栋，***承包了1、2、4、5、6栋的全部幕墙工程，***从***处分包幕墙工程，本案的4、6栋幕墙工程，***与***按照双方签订的合同结算工程款应为2,659,714.5元，扣除架管等费用，***实应收款为2,566,624.5元（未包含***应当承担的材料税费）。***起诉状中自认其收到工程款270万元，***还应当返还***133,375.5元。二、上诉人的上诉请求没有法律依据支持，应当予以驳回。涉案的湖南金帆建筑装饰工程有限公司与裕源公司订立的《工程分包合同》系***挂靠湖南金帆建筑装饰工程有限公司而订立，合同无效，***与***在2016年11月1日订立的《工程分包合同》因违法分包而无效，但案涉工程在2017年9月26日已竣工验收合格。***与***之间系依据双方订立的《工程分包合同》进行结算，符合法律规定，***还多领取了工程款133,375.5元。***与***并没有办理结算事宜，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、上诉人一直认为***系中间人，但根据湖南金帆建筑装饰工程有限公司起诉***的案件中，已确认***系挂靠湖南金帆建筑装饰工程有限公司的承包工程，且有两份生效文书确认了该事实。故案涉工程是由***挂靠湖南金帆建筑装饰工程有限公司承包，再转包给上诉人，该事实无法否认。因此，上诉人要求结算系与***结算，而非与被上诉人裕源公司进行结算。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决两被告连带向原告支付工程价款1,416,344元及违约金272,303.86元（从2017年9月27日起暂计算至2022年3月3日止，后算至实际付清之日止）；2.请求判决两被告共同承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年11月1日，被告***（发包方、甲方）与原告***（承包方、乙方）签订了《工程分包合同》，其中合同第一条约定：“1.工程名称：湘房世纪城三期-起凤苑外墙干挂及幕墙工程。2.分包范围：1、2、4、5、6号楼干挂及幕墙工程。3.分包内容：干挂及幕墙制作安装。4.工程地点：湘乡市东山办事处东山村。”第二条约定：“1.承包方式：包工包料、包税金、包脚手架、包安全、包验收、包资料、包质量、包工具及设备、包工期及文明施工的大包干承包方式（公司管理费、架杆费由乙方按工程量承担3.5%）、电费乙方承担2万元，材料发票（税费）乙方必须提供。2.结算方式：玻璃幕墙按550元/㎡进行结算，干挂花岗岩（墙面、柱面）按375元/㎡进行结算，干挂铝板（墙面、柱面）按385元/㎡进行结算，面积按双方现场实际丈量为准，乙方在签订合同后，不得另行转包给其他班组。”第三条约定：“开工日期：2016年11月15日，竣工日期：2017年5月15日。”第五条约定：“1.乙方进场后，提供60万元材料费，民工工资从第二个月起按工程量支付。工程完工后留3%做保修金，3年质保期满后15个工作日内付清保修金（保修金保修年内不计息）。”第八条约定：“1.当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：1.1不按合同约定时间向乙方支付分包工程款；2.当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：2.1乙方因自身原因延期交工的，每延误一天，应向甲方支付2000元/天的违约金……”第十一合同约定：“1.工程完工后支付工程款的60%，验收合格办理结算书业主付款后付至90%，7%在验收合格三个月内付清。2.甲方负责业主方的协调。3.工程款付到指定账户。”还约定了双方的其他权利义务。 2016年11月11日，被告***通过挂靠案外人湖南金帆建筑装饰工程有限公司（承包方、乙方）与被告裕源公司（发包方、甲方）签订了《工程分包合同》，合同约定根据甲方与建设方签订的湘房世纪城三期-起凤苑外墙干挂及幕墙工程施工合同，甲乙双方就干挂及幕墙分包工程协商达成一致，订立工程分包合同。合同第一条约定：“1.工程名称：湘房世纪城三期-起凤苑外墙干挂及幕墙工程。2.分包范围：4、6号楼干挂及幕墙工程。3.分包内容：干挂及幕墙制作安装，工程地点：湘乡市东山办事处东山村。”第二条约定：“1.承包方式：包工包料、包税金、包脚手架、包安全、包验收、包资料、包质量、包工具及设备、包工期及文明施工的大包干承包方式（含公司管理费）。2.结算方式：玻璃幕墙按940元/㎡进行结算，干挂花岗岩（墙面、柱面）按500元/㎡进行结算，干挂铝板（墙面、柱面）按560元/㎡进行结算，结算面积按双方现场实际丈量为准。3.公司管理费和项目配套费用计取：公司管理费按结算总造价1.5%计取，项目配套费按结算总造价2.5%计取。4.乙方在签订合同后，不得另行转包给其他班组。”第三条约定：“开工日期：2016年11月8日，竣工日期：2017年1月15日。”第五条约定：“1.乙方进场后，所有主材到工地甲方支付总工程量的10%，龙骨安装完成，玻璃进场支付总工程量的30%，工程全部完工、验收合格，乙方提供完整的竣工资料及审核结算书支付按实际总造价的75%，竣工结算办理完毕，支付至总工程量的95%，留5%做保修金（保修金保修年内不计息）。2.本分包工程的质保期为5年，二年后付保修金的50%，质保期满后15个工作日内付清保修金。”合同还约定了双方的其他权利义务。案外人湖南金帆建筑装饰工程有限公司曾就上述工程相关事宜向被告***出具了一份《授权委托书》，内容为：“本授权委托书声明，我宾继承系湖南金帆建筑装饰工程有限公司法定代表人，现授权委托***为我公司法定代表人授权委托代理人，负责湘房房地产外墙幕墙工程的合同项目施工、付款等与之相关的一切事务，我均予承认。授权有限日期：2016年11月2日至2017年5月18日。” 案外人湘乡市湘房房地产开发有限公司系湘房世纪城项目的建设方，在涉案工程项目建设过程中，案外人湘乡市湘房房地产开发有限公司与被告裕源公司签订了《湘房世纪城三期-起凤苑工程承包补充合同》，由被告裕源公司承包湘房世纪城三期-起凤苑二标段附属工程。上述湘房世纪城三期-起凤苑外墙干挂及幕墙工程于2016年11月开始施工，于2017年9月竣工验收合格。 湖南金帆建筑装饰工程有限公司曾以系上述工程的实际施工方为由于2020年5月向法院起诉，要求裕源公司、湘乡市湘房房地产开发有限公司、***连带支付工程价款1,531,291.5元及相应利息。法院以湖南金帆建筑装饰工程有限公司系作为上述工程的被挂靠方，且无证据证明湖南金帆建筑装饰工程有限公司参与实际施工，无权主张工程款为由，于2021年9月29日作出（2021）湘0381民初1997号民事判决书，判决驳回湖南金帆建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。湖南金帆建筑装饰工程有限公司不服提起上诉，湖南省湘潭市中级人民法院于2021年12月23日作出（2021）湘03民终2415号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决均已生效，在该两份判决中均确认了湖南金帆建筑装饰工程有限公司、裕源公司、湘乡市湘房房地产开发有限公司、***均认可诉争工程已发生的工程量工程款为4,116,344元，但各方并未实际进行有效结算；湘乡市湘房房地产开发有限公司已向被告裕源公司支付工程款410万元；被告裕源公司于2016年12月至2020年1月期间已向被告***支付工程款4,115,644元（2017年5月18日之前支付270万元）。另外，原告***在本案中认可已收到工程款270万元。 一审法院认为，本案被告***通过挂靠案外人湖南金帆建筑装饰工程有限公司与被告裕源公司签订《工程分包合同》承包了案涉湘房世纪城三期-起凤苑外墙干挂及幕墙工程（4、6号楼干挂及幕墙工程），被告***并就上述案涉工程与原告***签订了《工程分包合同》，综合本案原告***提交的证据以及被告***认可向原告***支付了工程款的陈述，可以认定原告***对案涉工程实际进行了施工的事实，但原告***要求被告裕源公司、***支付工程价款1,416,344元，应当提供充分证据。原告***主张应以4,116,344元为原告施工工程的结算款，即原告***主张在4,116,344元的基础上扣除原告已收到的270万元，被告***还需支付原告剩余工程款1,416,344元，但该4,116,344元价款系湖南金帆建筑装饰工程有限公司、裕源公司、湘乡市湘房房地产开发有限公司、***之间认可诉争工程已发生的工程量工程款，并非与原告***进行的工程结算，且原告***在庭审中也陈述该4,116,344元价款系根据案外人湖南金帆建筑装饰工程有限公司与被告裕源公司签订的《工程分包合同》中约定的合同价款进行的工程款结算，而原告***与被告裕源公司并无合同关系，原告***只能根据与被告***之间签订的《工程分包合同》进行工程结算，原告***要求以4,116,344元为工程结算价款，与合同约定不符，也无事实依据。另外，被告***陈述现尚未与原告***进行结算，原告***与被告***亦对对方提交的工程量汇总表互相不予认可，故现无法确定原告***施工的实际工程量，也无法确定被告***是否还欠付原告***工程款及欠付工程款的具体数额。因此，原告***要求被告***支付工程价款1,416,344元及相应违约金，法院依法不予支持。至于原告***称因被告裕源公司将工程款直接支付给了被告***，遂要求被告裕源公司承担连带支付工程款的责任，由于原告***与被告裕源公司直接并无合同关系，被告裕源公司没有直接向原告***支付工程款的义务，被告裕源公司是否将工程款支付给了被告***，与原告***无关，故原告***要求被告裕源公司连带支付工程价款1,416,344元及相应违约金，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费19,997.84元，减半收取9998.92元，由原告***负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随一审案卷移送本院。经审查，一审判决采信证据正确，认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人***通过挂靠案外人湖南金帆建筑装饰工程有限公司与被上诉人裕源公司签订《工程分包合同》承包案涉工程，合同无效。上诉人***不具备施工资质，***就分包案涉工程与***于2016年11月1日订立的《工程分包合同》违反法律规定，亦应认定无效。结合本案相关证据可以认定***系案涉工程实际施工人，案涉工程在2017年9月26日已竣工验收合格，***依法有权主张相应工程价款。但本案中***与***均认可双方尚未进行结算，而湖南金帆建筑装饰工程有限公司、裕源公司、湘乡市湘房房地产开发有限公司、***之间认可的工程款并非与***进行的工程结算，不能直接作为***与***之间的工程结算依据，故尚无法确定***是否还欠付***工程款及欠付金额。***要求***支付工程价款1,416,344元及相应违约金尚缺乏相应的事实依据，一审处理并无不当，***的该项上诉请求不能成立。 关于***要求裕源公司连带支付工程款1,416,344元及相应违约金的问题。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。只有在法律特别规定的情形下，才准许突破合同相对性原则。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条限于针对发包人才能突破合同相对性主张工程款，且必要前提为发包人存在欠付工程款的情况，并不涉及与实际施工人没有合同关系的前手承包人、违法分包人的责任，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案案涉工程经多层违法分包，实际施工人***应当依据合同相对性原则向其前手***主张工程款，而不能直接向与其无合同关系亦非本案工程发包人的裕源公司主张工程款，***与裕源公司并无合同关系，裕源公司并无直接向***支付工程款的义务；***主张裕源公司明知其系实际施工人，存在过错，亦无充分证据予以证明。在***与***之间的工程款尚未确定的前提下，***关于裕源公司应当承担连带责任向其支付1,416,344元及相应违约金的主张缺乏相应的事实及法律依据，一审所作处理亦无不当。 此外，***关于一审程序错误等主张均不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,997.84元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月十四日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。