贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4588号

上诉人（原审被告）：贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城1号写字楼14-4。

法定代表人：刘光勇，总经理。

委托诉讼代理人：王大兵，公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年12月10日出生，汉族，住贵州省仁怀市。

共同委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：杨茹苑，贵州宇辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义市汇川区高坪街道办事处，住所地遵义市汇川区高坪街道办事处海龙大道。

负责人：金露，该办事处主任。

委托诉讼代理人：廖方园，贵州文熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭松，该办事处工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月8日出生，汉族，住遵义市播州区。

委托诉讼代理人：余明达，贵州赶超律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘梅，贵州赶超律师事务所实习律师。

原审被告：李恩平，男，1978年8月28日出生，汉族，住遵义市播州区。

上诉人贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司（以下简称汇力聚鑫公司）、***因与被上诉人***、遵义市汇川区高坪街道办事处（以下简称高坪街道办）及原审被告李恩平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

汇力聚鑫公司、***上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、由被上诉人***负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:一、***与汇力聚鑫公司经遵义市中级人民法院（2020）黔03民初715号案判决认定系借用资质施工的法律关系，且该工程的权利义务归属于***独自承担享有，一审判决由非合同相对方的其他方承担责任必然导致两级法院的判决冲突，同时如果被上诉人***突破合同相对性主张涉案的工程款，按照最高法司法解释43条的规定应直接判令高坪街道办承担付款责任，但一审对上述法律关系未予理清，作出的判决互相矛盾。二、本案一审判决对应付工程款数额、高坪街道办欠付款金额、***与汇力聚鑫公司的关系认定事实不清，证据不足。（一）关于案涉工程款数额问题。一审判决在查明事实部分已阐述***提交决算表中载明“此计量以最终审计数据为准”内容，显然该决算表非工程最终决算依据。而（2020）黔03民初715号案已对高坪街道办委托作出的审计报告予以审理，审计报告对包括本案工程在内的全部工程进行了审计认定，审计计量金额为59780661.53元，审减金额2000余万元，审减金额与报送金额悬殊百分之三十。本案未依照合同约定的审计金额认定工程款而依照不确定工程量认定工程款，与客观事实及合同约定不符，认定工程款金额错误。（二）本案未查清高坪街道办欠付工程款情况。（2020）黔03民初715号案庭审时，***与高坪街道办双方对账确认，审计金额59780661.53元，已付款20995500元，尚欠工程款38785161.50元，该事实系通过举证质证后自认所得，但本案一审判决对高坪街道办已付款情况仅以***未举证为由不予认定，与客观事实不符，因而认定事实不清，证据不足。而且在本案中如查清高坪街道办的欠付款情况后可以直接判决由其作为发包人在欠付工程款范围内承担补充付款责任，有利于查清案件事实，有利于化解三角债务和维护实际施工人的合法利益并减少各方诉累。（三）本案未查清***与汇力聚鑫公司之间的关系系挂靠资质施工还是违法分包关系，甚至对***与汇力聚鑫公司之间劳务合同的性质属于有效合同还是无效合同都未进行审理和认定，显然认定事实不清。经（2020）黔03民初715号案庭审查证，***与汇力聚鑫公司之间系违法分包关系，汇力聚鑫公司庭审中书面明确放弃对高坪街道办主张权利，而由***作为实际施工人单独主张权利，故（2020））黔03民初715号案汇力聚鑫公司作为第三人只为查明事实而加入诉讼，最终不会承担支付工程款的责任。但本案判决由汇力聚鑫公司对***承担工程款付款责任，显然与（2020）黔03民初715号案判决结果迥异。同时，无论***与汇力聚鑫公司之间系借用资质承包或是违法分包，与***所签订的劳务合同也属于无效合同，一审判决应对此予以认定，但一审判决并未对合同效力进行审查，径行以有效合同对本案进行处理，不仅事实认定不清，适用法律亦出现错误。

***辩称，原审判决事实认定清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求及上诉理由皆不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。

高坪街道办辩称，一审判决正确，答辩人在本案不应承担责任；涉案工程款的付款条件未成就；答辩人与汇力聚鑫公司付款未成就的条件下答辩人不该在本案承担付款责任。

李恩平述称：结算表是***上访，高坪街道办在现场让本人签字作为结算依据，但当时本人无法核实真实的工程量，所以备注“此工程量以最终审计数据为准”，这是当时所写，不是后面补写，结算表上的数据是***提供的，林浪和本人都是***的现场管理人员；本人是***喊来管理工程的，合同是本人与***谈的，当时***不晓得本人代表谁，但是他晓得本人是工程的总负责人；签订合同时在工地现场，办公场地挂了涉案工程项目部的牌子；合同相对方就是签的本人名字，没有加盖公司印章；本人也没有提到汇力聚鑫公司，开始施工后***晓得相对方是***；决算时加盖公司的印章是为了维稳需要所盖。

***向一审法院起诉请求：汇力聚鑫公司和李恩平支付***工程材料款和劳务费共1711702.8元，并从2018年1月3日起按年利率6%的标准支付至款项付清之日止的资金占用费。后增加请求由***、汇力聚鑫公司、高坪街道办共同承担责任。

一审法院认定事实：***提交的《仿古门窗承包合同》内容体现，甲方打印为“贵州聚鑫公司”，甲方委托代表处由“李恩平”签字确认，合同约定：一、工程名称为高坪镇排军村“四在农家，美丽乡村”砖房子改造工程，工程内容为排军村200栋民房雕花门、花格窗改造，工程单价包括：雕花门330元/平方米、花格窗240元/平方米。二、收房标准以栋为单位（验收合格平方米计算）由业主代表、监理、甲方组成验收工作组，对各施工班组已完成的房屋进行验收，验收合格后，以栋为单位据实分类，分项验收并测算工程量，均按实际收房面积计算。三、承包方式为双包工性质，甲方安排，指挥乙方自行组织施工，施工过程中甲方负责监督、安排、指挥、按时完成工作量，所需主材、辅材料均由乙方自行解决，乙方负责将主材送至施工现场，运输过程中人员、车辆安全责任由乙方负责。八、甲方按每月乙方所完成实际工程量支付乙方60%的工程款，门窗安装完毕后支付乙方实际总工程量的80%，余款在业主方验收拨付款后一个月内付清。该合同还约定了其他权利义务。***出示该证据时明确说明：李恩平是以汇力聚鑫公司的名义签订的，当时他说自己是该项目的经理，代表汇力聚鑫公司。2018年11月2日，汇力聚鑫公司盖章确认《高坪镇排军村立面改造工程（***班组方量决算表）》，该表载明“门数量为3275.48平方米，单价330元/平方米，金额共1080908.4元；窗数量为9878.31平方米，单价240元/平方米，金额共2370794.4元，以上金额合计3451702.8元，已付金额1505000元，未付金额为1946702.8元”，备注“此工程量以最终审计数据为准”，该表上“现场管理员”由“林浪”、“李恩平”签字。针对“此工程量以最终审计数据为准”，李恩平确认是自己书写，并称表示要以***和项目施工现场人员签字的数据为准。庭审中，李恩平还提交了以下证据：1、《高坪街道办排军村精品房屋立面改造工程项目目标管理责任书》，拟证实涉案工程系***从汇力聚鑫公司处承包，自己只是***的聘用人员，该责任书的内容体现：甲方为汇力聚鑫公司，乙方为***，约定乙方系甲方聘请的高坪街道办排军村精品房屋立面改造工程项目负责人，乙方按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，依法经营，独立核算，保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，实行定额上交、责任自担、盈亏自负、分配自决。2、付款凭证若干张，拟证实向***支付涉案工程款的情况，其中，《农村信用社结算业务申请书》、《支出证明单》上载明经办人均为李恩平，银行转账的付款人有李恩平、林浪，《贵州银行电子转账凭证》上附加信息及用途为“代高坪支付”，***出具的《收条》及《工程进度借用款》上均载明付款方为汇力聚鑫公司。对以上证据，***称对该责任书不清楚，对付款依据予以认可。***均认可，并确认李恩平是自己聘用的人员，涉案工程是自己向汇力聚鑫公司整体承包的。汇力聚鑫公司认可责任书，对付款依据由法院核实。高坪街道办提交了涉案工程的《工程质量验收结论》，载明：验收时间为2019年1月15日，内容体现施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均同意按合格工程验收，其中施工单位处由汇力聚鑫公司加盖印章确认，该公司的项目质量技术负责人处由“李恩平”签字确认，建设单位由高坪街道办加盖印章确认。另***确认此前已收到涉案工程款1900000元。经询问，***陈述：涉案项目包括400户改造，刚开始有两个班组同时做，我从2017年9月份开始做到2017年年底，当时我和林浪、李恩平口头上对所做的数量和金额结算过一次，结算后林浪通过银行卡转了部分工程款给我，但结算的钱没有付清，又从2018年年初做到2018年5月份就做完了，因另外的班组走了给我增加了200多个平方来做，我做完了之后将数量报给李恩平，李恩平又通知监理、街道办到每家每户核实工程量，核实后出具了决算单。李恩平陈述：涉案项目是2017年7月动工，当时做门窗的是包括***的三个班主，做到2018年2月13日止，当时因为垫资原因其中一个班主退出了，2018年7月份整体项目做完，街道办验收是2018年12月份，验收完了就交付给高坪街道办了。***从2017年9月份开始做到2017年年底，***拿了手写资料给现场资料员林浪，当时***、我、林浪都在场，把资料保存在我的办公室，大家通过资料结算了一次，但***所说的决算单是在政府签的，当时有街道办的人、我、刘光勇、林浪、排军村其余的班组人员在，刘光勇是汇力聚鑫的总经理，签字的时候刘光勇不在。汇力聚鑫公司陈述：虽然决算单上的公司印章是真实的，但当时是公司接到街道办、信访局的通知，因为公司是项目的总承包方，高坪街道办是发包方，所以才盖章。高坪街道办陈述：我方是涉案项目的发包方，承包给汇力聚鑫公司，2018年12月对项目验收且已交付。

一审法院认为，争议焦点之一为***承包涉案项目劳务的合同相对方是谁?***提交的《仿古门窗承包合同》，甲方备注为汇力聚鑫公司，李恩平作为甲方代表签字确认，汇力聚鑫公司确认该项目系自己承包，且李恩平是该项目的技术负责人，***有理由相信李恩平有权代表汇力聚鑫公司签订该合同，故该合同对汇力聚鑫公司具有约束力。另汇力聚鑫公司和***确认公司已将涉案项目整体承包给***，且***认可李恩平是自己聘用的项目管理人员，此前***已收到的工程款除高坪街道办支付的之外，均是***支付，即***与***形成事实上的劳务承包关系，故***也应承担付款责任。***认可李恩平是汇力聚鑫公司的项目技术负责人，且李恩平又是***的聘用人员，即确认李恩平的行为均系职务行为，则再要求李恩平承担付款责任无事实和法律依据。

争议焦点之二为***主张的工程款的认定，其提交了《高坪镇排军村立面改造工程（***班组方量决算表）》，拟证实自己已完成工程量及尚欠工程款的事实，***、汇力聚鑫公司抗辩该决算表虽然签字盖章进行了确认，但也备注“此工程量以最终审计数据为准”字样，说明该决算表上的数量不是最终的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，从***、汇力聚鑫公司等的陈述可知，***承包了涉案项目的部分劳务后，从2017年9月起开始做工，李恩平作为现场管理人，也确认***于2017年12月份交过手写工程量资料且该资料保管于自己办公室，说明***施工过程中形成的工程量资料保管于项目部，本案中汇力聚鑫公司等称决算表上的备注意思为以***和项目施工现场人员签字的数据为准，经询问，汇力聚鑫公司等又不能提交***做工资料来核实，双方亦无进行鉴定评估的基本资料，故***提交的决算表上载明的工程量应为双方确认的***已做工程的结算。结合涉案承包合同的工程单价的约定，认定***已完成工程量的价款为：（门3275.48平方米×330元/平方米）+（窗9878.31平方米×240元/平方米）=3451702.8元，汇力聚鑫公司等举证证实已付给***款项的事实，***确认收到工程款1900000元，根据涉案承包合同第八条付款条件的约定，已查实涉案项目于2019年1月已验收完毕且交付，高坪街道办已付该项目的部分工程款，故***、汇力聚鑫公司还应支付***工程款为3451702.8元-1900000元=1551703元。

争议焦点之三为工程款利息的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，***未举证说明自己所做的工程具体交付时间，已查该项目整体验收时间为2019年1月15日，故酌情认定***、汇力聚鑫公司以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年1月16日起向***支付利息至款项付清之日止。

争议焦点之四为***主张高坪街道办对以上款项承担支付责任的认定，虽然高坪街道办确认自己作为发包人将工程发包给汇力聚鑫公司，而汇力聚鑫公司又将项目整体转包给***，但高坪街道办称与汇力聚鑫公司或***未结算确认是否尚欠工程款，如高坪街道办（发包人）确存在欠付工程款的情形，其应在未付款项范围内承担付款责任，但***亦未举证证实高坪街道办（发包人）欠付工程款的事实及具体数额，应承担举证不能的法律后果，故对该请求不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告***、贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内向原告***支付工程款1551703元及相应资金利息（该利息以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，从2019年1月16日计算至款项付清之日止）；二、驳回原告***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11260元（已减半由原告预交）由被告***、贵州汇力聚鑫建设工程有限责任公司负担9900元，原告***负担1360元。

本院二审期间，***及汇力聚鑫公司提交了本院（2020）黔03民初715号民事判决，证明***是涉案工程的实际施工人，涉案工程已经通过审计确认。各方当事人对该证据均无异议。高坪街道办称该案上诉的理由是付款条件不成就。***认可***是实际施工人，该工程是经过审计的。高坪街道办提供了审核报告，该审核报告在***诉高坪街道办案件中已经作为证据提交。

另查明，本院（2020）黔03民初715号民事判决认定***借用汇力聚鑫公司名义承建工程，判决由高坪街道办向***支付3800余万元工程款。包括涉案工程在内的相关工程已经审计，二审中***陈述审计报告不能区分***所做部分工程。李恩平在一审中陈述***将手写资料给现场资料员林浪，其也在场，并将资料保存在李恩平办公室，双方通过资料结算了一次。审核报告载明本工程核减13697064.01元的主要审减原因:扣除多套定额项如外墙文化石墙面、外墙漆面；工程量核减，如施工方报送凿毛31320.11平方米全部扣减；材料单价调整，如施工方报送的砂、碎石；调整定额专业，如室外青石板按市政定额计价；扣减询价表上材料价的税金，询价表上的材料均为含税价格，如施工方报送询价表上的栏杆、门窗单价均重新计取税金，审核按包干单价直接进入结算总价；扣减无资料备份的项目，如报送垂直运输费等；其他核减。

本院二审查明的其余事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点是一、与***形成合同关系的相对方是谁；二、决算表能否作为计算***应得款项依据；三、高坪街道办是否应在未付工程款范围内承担责任。

关于与***形成合同关系的相对方是谁的问题。一方面，***与汇力聚鑫公司签订有项目目标管理责任书，由***负责高坪街道办发包的涉案项目的施工，并向汇力聚鑫公司交纳1%的管理费，***也作为实际施工人向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求高坪街道办支付包括涉案工程在内的相关项目的工程款，本院亦作出判决由高坪街道办向***支付工程款。另一方面，与***签订合同的是李恩平，李恩平为***聘请的工作人员，虽然在决算表上汇力聚鑫公司加盖了公司印章，但汇力聚鑫公司并未明确要承担向***支付工程款的意思表示。且如前所述，涉案项目系***借用汇力聚鑫公司名义承建，汇力聚鑫公司收取一定的管理费，并未实际参与涉案项目的承建。因此，与***形成合同关系的相对方应为***，应由***承担支付工程款的责任。汇力聚鑫公司既不是合同相对方也没有承担支付责任的意思表示，汇力聚鑫公司依法不应当承担支付责任。

***及***均无建筑施工企业资质，二人形成的建设工程劳务分包合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应认定为无效合同，但涉案工程在2019年1月已经验收合格，依照上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***依法应向***承担支付责任。

关于决算表能否作为计算***应得款项依据的问题。从查明的事实可见，在决算表出具前，李恩平与***已经进行过结算，相关资料原件***已交给李恩平。因此，该决算表载明的金额是李恩平、汇力聚鑫公司对之前结算结果的明确，虽然李恩平在该决算表中备注以最终审计数据为准，但在二审期间***明确表示审核报告无法区分***所承建部分工程，且从审核报告载明核减1300余万元的原因并没有包含涉案工程内容，也就是***所做的部分并不在扣减的范围内。故该决算表应作为计算***应得款项依据。该决算后，***得到部分款项，***认可总计收到的工程款为190万元，故***还应支付***工程款为3451702.8元-1900000元=1551703元。

关于高坪街道办是否应在未付工程款范围内承担责任的问题。本院就***起诉高坪街道办建设工程施工合同纠纷一案，作出（2020）黔03民初715号民事判决，判决高坪街道办支付***工程款3800余万元，高坪街道办虽提起上诉，但并不否认需要向***支付工程款3000余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，高坪街道办应在欠付***工程款范围内对***承担支付责任。高坪街道办实际向***支付款项后，可在其应支付***工程款中扣减相应金额。其余部分双方均未上诉，视为认可一审判决。

综上所述，汇力聚鑫公司、***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初2694号民事判决；

二、由***于本判决生效后五日内向***支付工程款1551703元及相应利息，利息以1551703元为基数，从2019年1月16日起计算至款项付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；

三、遵义市汇川区高坪街道办事处在欠付***工程款中的1551703元范围内向***承担支付责任；

四、驳回***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11260元，由***负担9900元，***负担1360元，二审案件受理费22520元，由***负担2520元，***负担20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年九月二十四日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇