某某（2020）皖15民终2355号民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终2355号

上诉人（原审被告）：舒城县建辉城市建设投资有限公司,住所地安徽省六安市舒城县城关镇梅河西路规划展示中心**,统一社会信用代码9134152367264196XG。

法定代表人:胡学瑞,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,女,1976年9月25日出生,汉族,住安徽省舒城县。

被上诉人（原审原告）：汪俊杰,男,2000年1月15日出生,汉族,住安徽省舒城县经济技术开发区。

被上诉人（原审原告）：汪传应,男,1949年10月5日出生,汉族,住安徽省舒城县。

被上诉人（原审原告）：胡贤爱,女,1949年8月8日出生,汉族,住安徽省舒城县。

上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：方成云，舒城县庐镇乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：安徽万鑫建筑有限公司,住,住所地安徽省宣城市宣州区双桥街道办事处虹桥大街一社会信用代码913418000557689735(1-3)。

法定代表人:芦万义,该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓红，安徽良池律师事务所律师。

上诉人舒城县建辉城市建设投资有限公司（以下简称建辉公司）因与被上诉人***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱、安徽万鑫建筑有限公司（以下简称万鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建辉公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、本案中实际施工人汪家学借用万鑫公司资质以万鑫公司名义与上诉人签订《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《民法通则》第一百三十四条规定，应收缴其除人员工资、材料费以外的利润等非法收入。虽然上诉人与万鑫公司之间签订的是固定价合同，但由于应当没收其除人员工资、材料费以外的利润等非法收入，万鑫公司可以获得的价款尚未经审计不能确定，故上诉人付款条件尚未成就。二、上诉人只与万鑫公司之间存在建设工程施工合同关系，与汪家学之间不存在任何关系，汪家学无权直接向上诉人主张工程款。汪家学只能向万鑫公司主张工程款，一审法院不应判决上诉人支付汪家学的继承人工程款，应当判决万鑫公司支付汪家学的继承人工程款，上诉人只在欠付万鑫公司人工费、材料费的范围内对汪家学的继承人承担支付责任。三、一审法院判决上诉人支付万鑫公司后续工程的工程款24160元没有事实与法律依据，也超出诉请的判决。上诉人与万鑫公司之间的人工费、材料费没有结算也未审计，付款条件未达成。本案审理的是汪家学的继承人起诉万鑫公司及上诉人的案件，万鑫公司在本案中没有起诉，人民法院判决上诉人支付被上诉人后续工程的工程款超出本案诉请。四、万鑫公司应当提供所有人工费、材料费发票。

***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。一、实际施工人有权向发包人建辉公司主张工程价款。二、工程价款的计算依据应依照合同的约定为准。三、建辉公司认为实际施工人与发包人没有任何法律关系，没有法律依据。四、建辉公司应向万鑫公司给付24160元。且我方一审诉请标的额为141819.24元，判决结果确定的数额为141819.24元，没有超诉请判决。五、建辉公司认为万鑫公司应当提供人工费、材料费发票没有法律依据。

万鑫公司辩称，1、首先赞同***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱的答辩意见，补充万鑫公司在一审主张的24160元，是因上诉人的要求完成案涉后续工程而支出的材料，被租赁费的相关费用。该工程费用在一审庭审中，上诉人及其他被上诉人均没有异议，且该款在合同固定总价范围内，没有损害到上诉人权益，在本案中一并处理，有利于节约司法资源。第二点，上诉人主张的以审计结果作为支付条件，无法律依据，最高院有相关的判例，至此就是工程施工合同纠纷，不得以审计结果作为支付工程款的依据。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人请求，维持原判。

***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱共同向一审法院起诉请求:万鑫公司、建辉公司给付***等材料款、人工费等141819.24元。事实与理由：汪家学系***丈夫、汪俊杰父亲，汪传应和胡贤爱的婚生子；2017年3月27日，舒城县建辉城市建设投资有限公司将舒城县城关镇梅河苑西库、清溪园2#、3#、地、地下车库雨棚工程发包给安徽万鑫建筑有限公司定价款211819.24元，工程质量标准为合格，合同工期为2017年3月28日起至2017年4月28日止。该建设工程施工合同同时载明，承包人安徽万鑫建筑有限公司负责具体实施该建设工程的项目经理为汪家学，汪家学即本案四原告的近亲属和被继承人。汪家学系实际施工人，其包工包料并组织实施上述建设工程。2017年5月28日，汪家学在施工时不慎摔伤，经抢救无效死亡。2017年5月29日，安徽万鑫建筑有限公司自愿给付***等人慰问金68万元，双方就汪家学遭受事故死亡的纠纷已经一次性了结。安徽万鑫建筑有限公司在给付68万元后，认为邹华、黄成红、李玉宝等三人擅自使用（借用）万鑫公司资料参加舒城县梅河苑西库、清溪园2#、3#地下车库雨棚招标工程并中标后组织施工，汪家学在施工过程中遭受事故死亡，邹华、黄成红、李玉宝等三人应该承担赔偿责任，于是向邹华、黄成红、李玉宝等三人追偿上述68万元。该纠纷经两审，生效裁判为驳回万鑫公司的诉讼请求。在万鑫公司与邹华、黄成红、李玉宝追偿权纠纷一案中，万鑫公司始终认为万鑫公司对汪家学借用万鑫公司资质参加舒城县梅河苑西库、清溪园2#、3#地下车库雨棚招标工程不知情。现舒城县梅河苑西库、清溪园2#、3#地下车库雨棚建设工程已经竣工并投入使用，并由万鑫公司、建辉公司等共同完成竣工验收。综上，实际施工人汪家学有权向建辉公司主张工程的价款，在汪家学遭受事故死亡后，汪家学的近亲属***等有权向建辉公司主张工程款。

一审法院经审理查明的事实与原告诉称基本一致。一审法院另查明，庭审中建辉公司、***等均同意由建辉公司直接给付万鑫公司材料费、人工费等24160元。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、工程款结算的依据是合同中约定的“固定总价”还是审计结论确定的价格；二、建辉公司能否暂扣工程质量保修金及暂扣后给付的时间。

关于争议焦点一。***等请求按照建设工程施工合同约定的固定总价确定的数额给付，建辉公司主张按照审计结论确定的数额给付，目前尚处于审计中，不具备给付条件。***等为支持其诉讼主张，向法庭提交了下列证据--《建设工程施工合同》原件1份。万鑫公司的质证意见为，对其三性及其证明目的予以认可。建辉公司的质证意见为，对其三性予以认可，对其证明目的不予认可，应按审计结论确定价款，并暂扣保修金。一审法院审核认为，万鑫公司与建辉公司对***等提供的证据--《建设工程施工合同》的三性予以认可，一审法院审核后予以认定。一审法院认为，建辉公司与万鑫公司之间签订的《建设工程施工合同》明确约定“四、签约合同价与合同价格形式”“1.签约合同价为：211819.24元；2.合同价格形式：固定总价合同”，现建辉公司主张按照审计结论确定的数额计算工程款，于法无据不予支持。理由如下，施工合同约定发包人一方之外由第三人审计的行为，作为发包人支付工程款义务的条件，其实质是由发包人自己决定是否履行义务，该条件的设置使承包人能否实现债权处于不确定状态，将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。如果属于格式共同，根据合同法第四十条的规定，其效力应被否定；如果不是格式合同，根据合同法第六条诚实信用的原则其效力应被否定。总之，不管属于什么情况，均认定为结算的条件已经成就，法律应支持承包人支付工程款的请求。

关于争议焦点二。上述认定的证据——《建设工程施工合同》附件1：工程质量保修书第六条约定“双方约定的其他工程质量保修事项：本工程约定的工程质量保修金为经审计确定的工程总价款的5%；发包人在保修期满后3个月内将剩余保修金（不计利息）返还承包人”，根据《建设工程质量管理条例》的规定及上述附件第二条的约定，该工程的质量保修期为2年，该工程于2020年5月19日经过竣工验收，故保修期间确定为自2020年5月20日起至2023年5月19日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，目前合同约定的工程质量保证金返还期限尚未届满，应等期限届满后予以返还，故建辉公司的此项辩称于法有据，予以支持。

一审法院认为，建辉公司将建设工程发包给万鑫公司，万鑫公司将该工程交由汪家学施工，汪家学系实际施工人；汪家学去世后，实际施工人的权利和义务由其继承人***等概括承受，上述内容各方当事人均无异议，依法予以确认；因建辉公司与万鑫公司已经约定签约价为211819.24元，合同价格形式约定为固定总价，且建辉公司辩称按照审计结论确定的数额计算工程款于法无据，故建辉公司应按照211819.24元的数额给付工程款；万鑫公司主张其中24160元应由建辉公司直接支付给万鑫公司，各方均无异议，依法予以确认；建辉公司主张返还质量保修金的期限尚未届满，应在期限届满后予以返还，符合事实和法律规定，依法予以支持，经审核，返还期限为2023年8月19日前。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条的规定，判决：一、被告舒城县建辉城市建设投资有限公司于判决生效后六十日内给付原告***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱工程款107068.28元[211819.24*95%-70000-24160]；二、被告舒城县建辉城市建设投资有限公司于判决生效后六十日内给付被告安徽万鑫建筑有限公司工程款24160元；三、被告舒城县建辉城市建设投资有限公司2023年8月19日前返还原告***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱工程质量保修金10590.96元[211819.24*5%]；如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱的其他诉讼请求。案件受理费3136元，减半收取1568元，由原告***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱负担。

二审期间，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程总造价应如何确定；二、一审判决上诉人直接向实际施工人汪家学的继承人直接支付案涉款项是否正确；三、一审判决上诉人向万鑫公司支付24160元是否正确。

关于焦点一，汪家学是案涉工程实际施工人，案涉工程已经竣工验收合格，鉴于汪家学与万鑫公司未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，其主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。案涉《建设工程施工合同》约定合同价为211819.21元，并约定该合同为固定总价合同，故上诉人以案涉《建设工程施工合同》无效主张应根据审计确定案涉工程价款的理由不能成立。

关于焦点二，上诉人的合同相对方是万鑫公司，并非汪家学，一审法院判决上诉人直接向汪家学承担支付责任不妥。虽然汪家学与万鑫公司未签订书面合同，但两者之间形成事实上法律关系，故万鑫公司应向汪家学的继承人承担案涉款项的直接付款责任。鉴于万鑫公司与上诉人之间的合同系固定总价合同，已付款亦已明确，加之工程质量保修金尚未满足返还条件，故上诉人欠付万鑫公司的款项亦已明确，上诉人应在欠付万鑫公司131228.28元（211819.21元*95%-70000元）工程款范围内向汪家学的继承人承担责任。

关于焦点三，虽然汪家学的继承人主张的款项是141819.24元，但在一审时汪家学的继承人认可万鑫公司支付的24160元自其主张的款项中扣除，故万鑫公司仍应支付工程款为107068.28元[211819.24*95%-70000-24160]，一审法院在本案中直接判决上诉人向万鑫公司支付24160元不妥，应予纠正。万鑫公司可另行解决该24160元。关于案涉税款，应按相应法律规定进行处理。此外，工程质量保修金10590.96元（211819.24元*5%），由于返还期限尚未届满，一审认为应在期限届满后予以返还，处理正确，对一审法院关于质量保修金应在2023年8月19日前返还的认定予以支持，但考虑到该款尚不满足支付条件，故暂不宜径行判决。

综上所述，建辉公司上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2613号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告舒城县建辉城市建设投资有限公司于判决生效后六十日内给付被告安徽万鑫建筑有限公司工程款24160元”、“被告舒城县建辉城市建设投资有限公司2023年8月19日前返还原告***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱工程质量保修金10590.96元[211819.24*5%]”、“驳回***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2613号民事判决第一项为“安徽万鑫建筑有限公司于判决生效后十日内给付***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱工程款107068.28元[211819.24*95%-70000-24160]，舒城县建辉城市建设投资有限公司在欠付安徽万鑫建筑有限公司工程款范围内承担责任”；

三、驳回***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3136元，减半收取1568元，由***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱共同负担；二审案件受理费3136元，由***、汪俊杰、汪传应、胡贤爱共同负担1568元，舒城县建辉城市建设投资有限公司负担1568元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　丽

审判员　魏晶晶

二〇二〇年九月二十九日

书记员　邵　爽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起