包头市甲泰防水保温工程有限公司、南通华新建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）内民申1906号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头市甲泰防水保温工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。

法定代表人：邢建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苑保龙，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：陶宝华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武耀荣，内蒙古三恒律师事务所律师。

一审第三人：鄂尔多斯市铭泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人：任晓东，该公司董事长。

一审第三人：内蒙古鄂尔多斯投资控股集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人：王林祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：呼燕霄，女，该公司员工。

再审申请人包头市甲泰防水保温工程有限公司（以下简称甲泰防水公司）因与被申请人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新建工公司）及一审第三人鄂尔多斯市铭泰房地产开发有限责任公司（以下简称铭泰房地产公司）、内蒙古鄂尔多斯投资控股集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终1837号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

甲泰防水公司申请再审称，1.请求依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终1837号民事判决,支持甲泰防水公司的一审全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由华新建工公司承担。事实与理由：（一）二审法院审理程序违法，未依法公开审理本案，二审改判所认定的依据未经质证，剥夺了当事人辩论权利。本案原定于2020年11月5日下午14时30分开庭审理本案,告知了权利义务和合议庭组成人员。各方当事人按时到庭后被告知仅制作谈话笔录并不进行公开审理。在合议庭成员均未到庭的情况下,由法官助理和书记员进行了谈话和询问,并形成了询问笔录。二审法院的该审理方式严重违法,属于未依法公开审理案件,且未依法对改判依据进行法庭质证,并且在二审询问时华新建工公司在没有新证据出示的情况下直接改判。作为改判的案件,二审法院应当公开开庭审理，但二审并未公开审理，程序严重违法,更是剥夺了当事人辩论的权利,依法应当予以撤销。（二）二审法院采信《鄂尔多斯公园大道建设项目询证回函》（以下简称《询征回函》）系证据采信不当,且现有新证据可以证实该改判所采信的证据为伪造的证据。1.二审法院采信的《询证回函》属于证据采信不当，与其所体现的案件事实相悖。本案一审期间,甲泰防水公司向法庭提交了另案审理过程中形成的《工程造价鉴定报告》,其中该鉴定报告的第462页和463页明确载明涉案工程的防水施工面积为80229.6平方米。一审期间已查明,涉案防水工程的施工主体即为甲泰防水公司。依据《工程造价鉴定报告》即可以证实工程量,结合双方签订的合同中约定的单价,可以查明甲泰防水公司主张的工程价款。在有明确书面证据的情况下,一审法院在审理时按照华新建工公司提供的咨询内容,向出具该《工程造价鉴定报告》的鉴定机构发出询证函,要求其说明《工程造价鉴定报告》中防水施工面积和做法等事项,鉴定机构回复问题自相矛盾，且与原鉴定书相违背，更是出现严重数字计算性错误。另外更为重要的是回复内容仅加盖了鉴定机构的公章,并无任何参与司法鉴定的鉴定人员签字确认，此是鉴定机构出具的伪证。此伪证并不具有解释《工程造价鉴定报告》内容的权利和能力。二审法院在此情况下不依据《工程造价鉴定报告》,依据《询证回函》改判属证据采信错误,认定基本事实缺乏证据。2.二审结束后,经甲泰防水公司人员多次向鉴定机构工作人员核实其出具《询证回函》的目的和用途。经鉴定机构工作人员（本次鉴定程序的参与人员）口头确认,公园大道项目地下室的防水施工面积就是《工程造价鉴定报告》所载明的80229.6平方米。并非《询证回函》中所称减半计算的面积。司法鉴定人员并未对图纸面积进行加倍或者减半，《询证回函》所回复的内容与《工程造价鉴定报告》内容严重不符且相违背,属于错误意见,且该回函意见并非本次鉴定程序的参与者司法鉴定人员作出。至于因何出具该《询证回函》，鉴定机构工作人员表示不能说出真实意图。显然《询证回函》的作出,并非鉴定机构真实意思表示,更非是对《工程造价鉴定报告》内容的正确解释和确认。所以该《询证回函》属于是相关当事人串通而伪造的证据。

本院经审查认为，（一）关于二审法院程序问题。经查阅二审卷宗，2020年11月5日下午的询问笔录中反映，承办法官询问各方，因本案没有新证据，是否同意书面审理，各方均表示同意进行书面审理，在该询问笔录中反映出华新建工公司对一审的《询证回函》又作出补充说明，甲泰防水公司对此补充进行质证，不存在剥夺当事人辩论权利的情形。因此，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，未开庭进行审理并无不当。（二）关于《询证回函》是否可以作为确定防水面积依据的问题。甲泰防水公司原审及本次再审均称华新建工公司与铭泰房地产公司对于案涉防水工程约定的28元每平方米的价格是单层0.75厚度的工艺，且在案涉《工程造价鉴定报告》中显示该部分基价为28元每平方米。该鉴定报告中显示案涉防水工程做的是1.2厚聚乙烯丙纶复合防水。结合该《工程造价鉴定报告》中反映的防水工程对应的水泥砂浆找平层以及细石混凝土找平层的面积及2019年12月13日内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司向鄂尔多斯市东胜区人民法院出具的《询证回函》，二审法院认定甲泰防水公司防水施工面积是按照鉴定报告的面积除以2计算应为40114.83平方米并无不当。甲泰防水公司关于《询证回函》系伪证不能作为定案依据的主张缺乏充分证据予以证明，本院不予采信。

综上，甲泰防水公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回包头市甲泰防水保温工程有限公司的再审申请。

审 判 长　庞志军

审 判 员　杜　娟

审 判 员　萨仁娜

二〇二一年八月九日

法官助理　付佳杰

书 记 员　云向春