包头市甲泰防水保温工程有限公司与南通华新建工集团第三工程有限公司建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

内蒙古准格尔旗人民法院

民 事 判 决 书

（2015）准民初字第1944号

原告包头市甲泰防水保温工程有限公司，住所地内蒙古包头市。

法定代表人邢建华，该公司总经理。

委托代理人高磊厚，该公司职员。

被告南通华新建工集团第三工程有限公司建设工程有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人汤卫华，该公司董事长。

委托代理人袁金国，该公司职员。

原告包头市甲泰防水保温工程有限公司（以下简称甲泰公司）诉被告南通华新建工集团第三工程有限公司建设工程有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理。依法由审判员索雅适用简易程序公开开庭进行了审理，原告甲泰公司的委托代理人高磊厚、被告华新公司的委托代理人袁金国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告甲泰公司诉称，华新公司与案外人鄂尔多斯市嘉烨房地产开发有限责任公司签订了施工合同，施工地点为准格尔旗薛家湾镇王青塔世纪嘉城项目。华新公司于2012年5月30日与甲泰公司签订了《防水工程分包合同》，甲泰公司按照合同约定于2012年5月30日前完工，2012年11月26日华新公司项目部负责人崔柳平等人在工程结算单上字。甲泰公司向华新公司索要工程款368779.3元未果。请求依法判决，1、被告南通华新建工集团第三工程有限公司建设工程有限公司给付原告包头市甲泰防水保温工程有限公司工程款158145.51元及违约金29731.36元（按月利率1%，从2013年12月1日起计算至2015年6月24日止）；2、被告南通华新建工集团第三工程有限公司建设工程有限公司负担本案诉讼费用。

被告华新公司辩称，甲泰公司未按合同约定使用指定产品，甲泰公司存在违约行为，华新公司有权拒付工程款，直至保修期结束后再根据实际损失情况予以结算后折抵；同时工程尚未竣工验收，主体工程尚未完成，不符合付款条件，故请求依法驳回甲泰公司的诉讼请求。

经审理查明，2012年5月10日甲泰公司与华新公司签订《防水工程分包合同》，约定由甲泰公司以包工包料方式承揽位于内蒙古准格尔旗薛家湾镇王青塔村世经嘉城B16、B17号楼基础底板防水施工项目，付款方式为主体完成后一个月付到工程总量的70%，工程竣工验收合格并结算完成后三个月付到工程施工总量的95%，剩余总造价的5%作为工程保修金在保修期满后无息支付；同时约定施工时甲泰公司需按合同约定使用指定品牌，一旦发现用假冒产品，给予5万元处罚；华新公司在支付款项之前，有权将甲泰公司应承担的罚款等费用先予扣除；华新公司委派崔柳平为公司代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，甲泰公司委派高磊厚为公司代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；还约定华新公司应按期支付工程款，如延误，华新公司应向甲泰公司支付违约金，违约金为每延误一个月，按应付款的1%计算，按月累计。同时约定由于甲泰公司现已施工完成华新公司所要求的工程量，且甲泰公司在试工过程中使用了假冒伪劣材料，故华新公司决定对甲泰公司给予54000元罚款，再无其他罚款。但在工程质量设计要求的使用年限内，甲泰公司还需承担自身责任。另查明，工程主体已于2013年10月31日完成，甲泰公司完成的施工量为6958.1平米，合同单价为每平米53元，工程总价款为368779.3元。还查明，因甲泰公司未合同约定使用指定产品，被罚款50000元，华新公司代甲泰公司支付工人工资50000元，共计支付甲泰公司人民币100000元。现请求上述事实有《防水工程分包合同》、《项目结算会签单》、《证明》、《付款审批表》、《工资领据》、《工程违约处理通知单》、《收据》、《建筑业统一发票》及当事人当庭陈述予以证实。

本院认为，原、被告间签订的合同关系，符合法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以确认。甲泰公司负责施工的防水工程项目的主体已完成，但未竣工验收，故甲泰公司要求华新公司支付70%工程款中未给付部分158145.51元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。对于华新公司辩称工程尚未竣工验收，主体工程尚未完成不符合付款条件应驳回甲泰公司的诉讼诉讼请求的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。对于甲泰公司提出要求华新公司支付违约金29731.36元的诉讼请求，华新公司存在欠付工程款的行为，应当向甲泰公司支付违约金。双方在合同中约定未按期支付工程款，违约金为每延误一个月，按应付款的1%计算，故对甲泰公司要求华新公司支付金29731.36元的诉讼请求，本院予以支持。对于华新公司提出的因甲泰公司先违约，才未按期支付工程款，不应承担违约金的辩解意见，本院不予支持。对于华新公司提出的因甲泰公司存在违约行为，华新公司有权拒付工程款直至保修期结束后再根据实际损失情况予以结算后折抵的辩解意见，虽甲泰公司在施工时未按约定使用指定产品，存在违约行为，但损失情况尚未明确，且华新公司亦未提供证据加以证明，对于损失部分可待明确后，华新公司另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

被告南通华新建工集团第三工程有限公司判决生效后立即向原告包头市甲泰防水保温工程有限公司支付工程款人民币158145.51元及违约金29731.36（月利率1%，从2013年12月1日起计算至2015年6月24日止）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8436元，减半收取4218元，原告包头市甲泰防水保温工程有限公司已预交4218元，由原告包头市甲泰防水保温工程有限公司负担2552元，被告南通华新建工集团第三工程有限公司负担1666元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

（此页无正文）

审判员　索　雅

二〇一六年三月四日

书记员　康永福

本判决援引法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。