某某与苏州锦亿兴建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏05民终10222号

上诉人（原审被告）:苏州锦亿兴建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区观山路**。

法定代表人：曹大军，执行董事。

委托诉讼代理人：韩圣，江苏简恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1969年10月19日生，汉族，户籍所在地浙江省象山县，现住浙江省宁波市。

委托诉讼代理人：王正东，江苏平和成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：封春辉，江苏平和成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,1976年7月23日生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：吴笑盈，男，住浙江省。

被上诉人（原审被告）：苏州金东电子科技有限公司,住所地江苏省苏州工业园区揽胜路**。

法定代表人：沈美华。

上诉人苏州锦亿兴建设工程有限公司（下称锦亿兴公司）因与被上诉人***、***、苏州金东电子科技有限公司（下称金东电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016)0591民初3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦亿兴公司上诉请求：1、请求原审判决，查明事实后依法改判或发回重审。事实和理由：***与***之间的违法分包行为，既无协议也无其他证据佐证，仅有一张***手写的《结算单》，很难排除双方之间弄虚作假的可能。原审法院未能查明金东电子公司欠付工程款的数额不能明确其应承担的欠付工程款范围内的清偿数额。原审判决分配我方承担连带责任分配不公，我们认为金东电子公司承担连带责任，我方承担补充还款责任。因为工程我方只签订备案合同，且未履行。随后金东电子公司与***分别签订两份协议，***进行施工，金东电子公司直接向***进行付款，整个工程上诉人均未参与，实际上金东电子公司与***之间合同得到了实际履行，金东电子与上诉人之间的合同没有实际履行，因此金东电子应承担直接付款义务，上诉人虽有过错，但就本案应当只承担补充还款责任

***在诉讼中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。我们作为水电部分的实际施工人，对于***与上诉人和金东电子的工程我方不清楚，根据上诉人陈述的事实，我方认为可以认定上诉人非法转包给***的事实。

***在诉讼中答辩称：服从一审判决。

金东电子公司在诉讼中未作答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.***支付***工程款欠款203800元；2.***支付***自2013年12月28日起至实际支付之日止的利息损失暂定3万元（按人民银行同期同档贷款利率标准计算）；3.锦亿兴公司与金东电子公司对***的上述付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费由***、锦亿兴公司、金东电子公司承担。

一审法院认定事实：2010年1月6日，金东电子公司（发包人）与高鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为金东电子公司新建3#、6#厂房，工程内容为土建、钢结构、水电、室外工程施工，开工日期2010年2月1日（以实际开工日为准），竣工日期2010年7月1日，工期150天，工程价款498万元。

2010年8月22日，金东电子公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《施工合同补充协议书》，约定：工程名称为金东电子公司新建3#、6#厂房，工程内容为土建、安装、水泵房及市政，开工日期2010年6月28日（以开工报告为准），竣工日期2010年11月28日，工期150天。本工程以双方确认的工程预算书总价下浮15%为总造价约4039370.45元（工程实际结算价以审计为准）；钢材价格现暂定为4880元/吨；付款方式为甲方按签约总造价结付50%为现金，工程结束付50%。双方另就其他事宜进行了约定。

2011年8月22日，金东电子公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）另签订《市政工程施工合同（续施工合同补充协议书）》，约定：工程名称为金东电子公司新建3#、6#厂房，承包范围为市政、下三通等，开工日期2011年7月28日至2011年8月30日竣工。工程竣工验收付工程预算造价60%，40%甲方向乙方提供或施工外墙保温建筑涂料等材料抵付工程款至结清。工程款确定经审计事务所下浮12%为工程总造价。

2011年10月2日，金东电子公司新建3#、6#厂房经竣工验收，施工单位一栏由高鼎公司盖章确认。2014年6月10日，高鼎公司经工商变更登记为锦亿兴公司。

2013年12月28日，***、***签署《金东电子一期厂房3#、6#水电安装结算》，一、根据一期厂房3#、6#房水电安装审计结算（包括外墙落水管总金额）为265000元；二、扣除管理费21200元；三、已在2012年6月28日前领取水电工程款4万元。尚欠203800元。

以上事实，由***提交的结算单、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》、《市政工程施工合同（续施工合同补充协议书）》、***提交的竣工验收证明等证据以及双方当事人的庭审陈述予以证实。

一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担举证不能的不利后果。涉案工程施工合同由金东电子公司与锦亿兴公司（原高鼎公司）签订，锦亿兴公司主张该合同仅为备案使用，并未实际履行，但结合竣工验收证明等，记载施工方为原高鼎公司，而实际施工人为***，即便锦亿兴公司的主张成立，其行为亦应认定为将工程资质借与无建筑施工资质的个人***，其也应与***承担连带责任。

***承接工程后又将工程水电安装部分违法分包给***，该违法分包行为无效。但工程已竣工验收，***作为实际投入劳力进行施工的个人，有权以实际施工人名义向***主张权利。***就***施工的涉案工程款项所出具的《结算单》，系其真实意思表示，其庭审中对此也不持异议，故可作为双方结算依据。***诉请***支付工程款203800元及自2013年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息，有事实和法律依据，***亦不持异议，本院予以支持。锦亿兴公司将工程资质借与无施工资质的***，***诉请锦亿兴公司对上述债务承担连带清偿责任于法有据，本院予以支持。金东电子公司作为工程发包方，其与原高鼎公司签订建设工程施工合同后，又与***签订施工合同补充协议等协议，其明知***借用他人资质进行施工，应对上述债务在欠付工程款范围内承担清偿责任。金东电子公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的抗辩权利，其未举证证明其已不欠付工程款项，理应承担相应责任。遂判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款203800元，并支付原告以203800元为基数，自2013年12月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；二、被告苏州锦亿兴建设工程有限公司对被告***的上述债务负连带清偿责任；三、被告苏州金东电子科技有限公司对被告***的上述债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；四、驳回原告***的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4808元，由被告***、苏州锦亿兴建设工程有限公司负担。

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，锦亿兴公司将其承接的涉案工程全部交由不具任何建筑资质的***实际施工，而***承接工程后又将其中水电安装部分工程分包给***个人，均属违法转包、分包行为。鉴于涉案工程已通过竣工验收，故***作为实际施工人要求工程发包、转包人支付工程结算款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。***作为涉案工程的分包人，在诉讼中对结欠***的工程款数额并无异议，应承担及时付款责任。而锦亿兴公司将工程施工资质借与***个人实际承接涉案工程，违反了法律强制性规定，应承担相应的法律责任。一审法院以此认定锦亿兴公司对***在本案中的付款义务承担连带清偿责任，符合法律规定。至于金东电子公司尚欠付工程款数额的多少，并不影响锦亿兴公司在本案中的责任承担。据此，而锦亿兴公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4808元，由上诉人苏州锦亿兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　雄

审判员　黄文杰

审判员　曾雪蓉

二〇一八年五月七日

书记员　杨颖颖