辽宁帝虎建筑工程有限公司、河北九华勘查测绘有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽14民终404号 上诉人（原审被告）：辽宁帝虎建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区锦葫路22-3号楼H。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，葫芦岛市龙港区民生法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：河北九华勘查测绘有限责任公司，住所地河北省保定市天鹅中路999号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北平川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月1日出生，汉族，个体业者，住辽宁省葫芦岛市南票区。 委托诉讼代理人：***，辽宁岱恒律师事务所律师。 原审被告：***，男，1983年9月2日出生，汉族，个体业者，住辽宁省建昌县。 委托诉讼代理人：***，葫芦岛市龙港区民生法律服务所法律工作者。 原审第三人：南票区矿山地质环境治理办公室，住所地辽宁省葫芦岛市南票区南海街2号。 负责人：***，该办公室主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁信盟律师事务所律师。 ***诉***、河北九华勘查测绘有限责任公司(以下简称河北九华公司)、第三人南票区采煤沉陷综合治理办公室建设工程施工合同纠纷一案，葫芦岛市南票区人民法院于2020年11月16日作出(2020)辽1404民初964号民事判决，***对该判决不服，提出上诉，本院于2021年6月12日作出(2021)辽14民终1287号民事裁定，将本案发回重审。葫芦岛市南票区人民法院依据***的申请，追加辽宁帝虎建筑工程有限公司(以下简称帝虎公司)为被告，将第三人南票区采煤沉陷综合治理办公室变更为南票区矿山地质环境治理办公室(以下简称南票治理办)，并通知其参加诉讼。一审判决后，帝虎公司、河北九华公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帝虎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项第二款关于自2017年1月24日起至给付完毕之日止，以500970.54元为基数分别按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计算利息之判决，改判帝虎公司自2020年9月28日起至给付完毕之日止以500970.54元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息或将本案发回重审。2.由***承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决关于利息计算部分认定事实不清，判决结果错误。***的利息请求没有事实依据，帝虎公司与***之间关于涉案工程没有合同约定，工程款利息没有单独的约定。涉案工程没有竣工验收。帝虎公司与***均非工程结算主体，不存在结算文件。根据上述事实，帝虎公司向***给付欠付利息的时间应从立案之日2020年9月28日起算。2.一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款属适用法律错误，应适用第三款规定，即从***起诉之日开始计算欠款利息。3.按照一审判决帝虎公司应支付利息为94646元，而按照起诉之日计算帝虎公司应付利息为24062元，按照一审判决帝虎公司多支付利息70584元，对多支付利息帝虎公司不同意给付。 ***辩称，帝虎公司的上诉理由不成立，2020年9月29日，最开始的原一审时***表示这个工程在2019年已经竣工，而且在本案的一审时***代表帝虎公司也表示本工程已经竣工验收，帝虎公司上诉理由不成立。庭审答辩意见和上诉意见不一样，违反了证据的反禁言原则，应该以一审答辩意见为准。***在原一审时对***诉讼请求的工程和工程款是没有意见的，有意见的部分是利息，一审***的意见是正确的，帝虎公司的上诉意见不成立。 ***述称，同帝虎公司意见。 河北九华公司述称，帝虎公司的上诉与河北九华公司没有合同相对性，请求的金额等问题，与河北九华公司没有关联，其他的不予答辩。 南票治理办述称，帝虎公司和河北九华公司均不认可与***存在未结工程款，南票治理办不应该承担连带责任。 河北九华公司上诉请求：撤销一审判决第二项中对河北九华公司的判项部分。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。河北九华公司仅将部分工程委托帝虎公司，并未将中标承包的工程全部转包给帝虎公司。河北九华公司与帝虎公司2020年6月18日签有《工程承包补充合同》，“在原合同基础上减少部分工程量，剩余工程量总费用为1089773元，其余工程量取消”，“原合同第二条修改为：按甲乙双方的商定，暂定总价为1089773元”，并按此实际拨付给帝虎公司，河北九华公司在重审开庭时提交了《工程承包补充合同》和相关财务凭据。河北九华公司与帝虎公司的施工款已结清，不存在“在尚未支付的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任”的前提范围。河北九华公司与***之间没有合同相对性。帝虎公司具有市政工程施工资质，***的债权主张应止于帝虎公司。2.一审判决适用法律错误。***不是与“名义施工人”相对应的法律意义上的“实际施工人”，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]错误。即使应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2020）25号]，第四十三条也明确规定在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。河北九华公司并未违法转包、分包，河北九华公司不欠帝虎公司款，只是南票治理办尚未与河北九华公司结清工程款，但该等拖欠河北九华公司款项与帝虎公司无关，更与***无关。 ***辩称，针对河北九华公司尤其是事实理由第一部分第二点提出答辩意见。2020年6月18日河北九华公司与帝虎公司签订的这份工程承包补充合同，***认为是虚假的。首先***起诉时间是2020年7月17日，这份合同是2020年6月18日，立案日期是7月17日，河北九华公司没有提出这个问题，这份合同在原一审964号的案件中，河北九华公司从来没有提起过这个协议，在***上诉的二审时河北九华公司也从来没有提出这个协议，在发回重审也没有提出，如果当时有他应该把这个合同拿出来，在一审庭审中，河北九华公司拿出协议就是逃避法律责任，在964号原一审的审理过程中，河北九华公司明确表示了答辩意见：我们中标以后由第一被告施工，第一被告指帝虎公司，我们负责管理及负责拨款给第一被告工程款，基本与第一被告***所述一致。河北九华公司也没有说是部分分包，***不清楚***是帝虎公司的法定代表人，河北九华公司也认可***的陈述，结果后来就不承认前后两次说的不一致，在发回重审后967号审理查明部分，写明本案第三人拨付的工程款是446万，河北九华公司给帝虎公司拨付413万，总计600万的活400万给帝虎公司了，除了扣减管理费外全部给帝虎公司了，这叫部分转包吗？发回重审后，判决河北九华公司在未给付范围内承担连带责任后河北九华公司才作上诉状陈述。6月18日的补充协议，说修改工程取消，400万已经拨付完毕，说取消就取消，与事实相违背，违反了诚实信用原则，就是虚假证据。河北九华公司的上诉不成立。 帝虎公司述称，一审法院认定河北九华公司的工程全部转包给帝虎公司是正确的。根据2020年10月10日河北九华公司与帝虎公司签订的协议书，约定承包范围见甲方与建筑单位合同，承包方式是乙方完全按照甲方签订的承包范围施工。并且该合同在2015年的时候施工已经全部完成了，双方完全按这个协议履行的，帝虎公司工程完工后，河北九华公司没有按照约定将工程款全部给帝虎公司，因此河北九华公司应该在未给付工程款的范围内承担连带责任。帝虎公司只是建设施工三级资质，并不具备该建设工程所应该具备的施工资质，河北九华公司就中标的工程全部转包给帝虎公司，应该在未付工程款范围内承担连带责任。河北九华公司在2020年9月29日一审法院开庭的时候当庭说：我公司中标后由帝虎公司负责全部施工，并没有说部分。河北九华公司只负责管理拨付给第一被告的工程款项。这个工程是2015年实施，并且已经交付了，在2020年后补充协议是不真实，是虚假的，河北九华公司应该在未给付工程款范围内承担连带责任。 ***述称，同帝虎公司意见一致。 南票治理办述称，因为在庭审中河北九华公司和帝虎公司明确其与***之间不存在未结工程款，南票治理办不应该承担连带责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***与“帝虎公司”共同向***支付剩余工程款60万元整及利息（从2017年1月23日起算至全部本金偿还完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令“河北九华公司”与第三人“南票治理办”在未支付工程款范围内连带给付***工程款；3.由***承担本案案件受理费、送达费、保全费。 一审法院认定事实：“南票治理办”作为发包人将“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段-亚鳄水泥边坡治理工程、金星女儿河河道护岸挡土墙工程”承包给“河北九华公司”，双方于2014年11月15日签订合同书，该合同书约定合同工期为2015年3月1日至2015年12月25日，合同价款预计金额5701104.8元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2014年10月10日，“河北九华公司”（甲方）将该工程承包给“帝虎公司”（乙方）并签订了协议书，该协议书载明：承包范围见甲方与建设单位合同（附甲方与建设单位签订的施工承包合同及附件），承包工程费用为工程总造价扣减以下费用后的余款…，承包工程费用的支付和结算按甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行。2015年8月16日，***将该工程中金星女儿河河道护岸挡土墙工程承包给***施工，双方签订“承包合同”，上载明“甲方：***（捺印）身份证：2114221983××××××××乙方：***（捺印）身份证：2114021980××××××××。经甲乙双方协商如下：1.甲方以高台子女儿河549.5米河堤承包给乙方，合同总价135万元。工期三个月。乙方必须按照甲方提供图纸施工，工程出现质量安全问题由乙方全权负责，承担后果。标准由南票治理办监理为验收标准；2.付款方式：乙方按照进度提前报到甲方，甲方办理催款事宜，时间（30天内）治理办下款按照百分之八十付给乙方。施工完毕后经治理办监理验收后40天内付全款；3.本合同一式两份甲乙双方各执一份签字生效；4.如有一方违约付对方百分之十违约金。见证人：（空白）2015年8月16日”。合同签订后，***按合同约定时间内将工程施工完毕，并向***进行了告之，同时要求***支付工程款135万元。***于2015年12月9日、2016年1月6日、2016年2月6日、2017年1月23日分四次向***付款计75万元，余款***以第三人未付清工程款及部分工程尚未完工为由未予支付，故***向法院起诉。另查明，“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段”中的“亚鳄水泥边坡治理工程”后期变更为“女儿河于家窝铺段河岸防护挡土墙工程”，工程预结算书中确定金星女儿河河道护岸挡土墙工程和金星女儿河于家窝铺段挡土墙工程总造价为6090667.4元；***与“帝虎公司”法定代表人***系同一个人；第三人“南票治理办”已经向“河北九华公司”支付工程款4461300元，“河北九华公司”支付给“帝虎公司”、***等相关关联方共计4133008元，现尚有部分工程款未支付给合同（协议）相对方；***施工工程于2017年1月23日经专家组验收确定为工程质量合格并投入使用；辽宁公信工程造价咨询有限责任公司受葫芦岛市南票区审计局委托，为葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段出具了工程造价审核报告书{辽公葫报字（2019）第042号（综合）}，该报告书载明：送审总值6090667.4元；审定总值5849932.59元；核减额：240734.81元。金星女儿河河道护岸挡土墙工程5M高挡墙碎石反滤层、黏土封底、排水管因未施工审减99029.46元。 一审法院认为，***与***签订的“承包合同”，名为承包合同，实为建设工程施工合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案中，“南票治理办”与“河北九华公司”签订“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段”施工合同、“河北九华公司”将中标承包的工程全部转包给“帝虎公司”、***将部分工程分包给不具备相应资质的***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。”的规定，***与***签订的“承包合同”为无效合同；该合同虽然无效，但依该合同***已将工程施工完毕并交付使用超过两年，且该工程于2017年1月23日经专家组验收确定为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息…没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息应从应付工程款之日计付。”。***系“帝虎公司”的法定代表人，其与***签订的合同项目又包含在“帝虎公司”从“河北九华公司”转包工程范围之内，其与***签订的“承包合同”行为应属代表“帝虎公司”实施的职务行为，对***请求“帝虎公司”支付拖欠工程款及利息的请求，应予支持，但对其未施工的碎石反滤层、黏土封底、排水管对应款项（以审计报告审减的99029.46元为标准）应当剔除。***要求***支付拖欠工程款及利息的请求，不予支持；对于***及“帝虎公司”称，“承包合同”是***与***签订的与“帝虎公司”无关、工程款未给付是因第三人未及时拔付相应的工程款、***请求利息没有依据的辩解，因***分包给***施工的工程包含在“帝虎公司”转包的工程范围之内，“承包合同”相对方应属***和“帝虎公司”。***施工的工程已经专家认定为质量合格并交付使用超过两年，“帝虎公司”应当向***支付拖欠的工程款，故对***、“帝虎公司”请求审减99029.46元工程款之外的请求不予支持；“南票治理办”和“河北九华公司”作为合同的发包方及总承包方，在工程完工后，并未提出工程存在质量问题，现该工程已实际使用超过两年，且存在部分工程款未予支付的情况，其应在尚未支付的工程款范围内承担责任，故对“河北九华公司”和“南票治理办”的辩解，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释（2004）14号}第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、辽宁帝虎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款人民币500970.54元及利息{自2017年1月24日起至给付完毕之日止，以500970.54元为基数分别按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计算利息}。二、南票区矿山地质环境治理办公室和河北九华勘查测绘有限责任公司在尚未支付的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9800元，***承担1617元，辽宁帝虎建筑工程有限公司承担8183元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于一审判决帝虎公司给付工程款利息起算时间问题，***实际施工的涉案工程已实际交付使用，且于2017年1月23日经专家组出具竣工验收意见：葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度第七、八、九标段）达到了设计及合同要求，同意竣工验收。辽宁省国土资源厅同意专家组的意见。***最后一次接收涉案工程款的时间为2017年1月23日。故一审判决帝虎公司从2017年1月24日开始给付利息，并不违反法律规定。帝虎公司上诉主张从***起诉之日开始计算工程款利息，没有法律依据，本院不予支持。关于河北九华公司应否在尚未支付的工程款范围内对涉案工程款承担连带给付义务。河北九华公司上诉主张，仅将部分工程委托帝虎公司，其与帝虎公司工程款已结清，并于2020年6月18日签订《工程承包补充合同》。河北九华公司该上诉主张与补充合同的签订与其与帝虎公司2014年10月10日签订的协议书中关于承包范围、工程总造价与承包工程费用等约定的内容不一致，该协议书明确载明：承包范围见甲方与建设单位合同（附甲方与建设单位签订的施工承包合同及附件）。河北九华公司该上诉主张及提供的补充合同的内容亦与其2020年9月庭审过程中的答辩意见：“我公司中标以后，由第一被告施工，我们负责管理及负责拨付给第一被告工程款项，”及提供的400余万元的付款证据相矛盾。虽河北九华公司提供《工程承包补充合同》约定在原合同基础上减少部分工程量，但经庭审询问河北九华公司不能明确具体减少哪些工程量，且该补充合同签订的时间为2020年6月，南票治理办发包给河北九华公司的工程在此时间之前已经完工，实际完工的工程量远远大于补充合同约定的工程量，现河北九华公司不能提供充分证据证明其余工程量由谁完工，是否与帝虎公司有关。且该补充合同亦约定：暂定总价1089773元。依补充工程报价单各项工作内容如有增减，以甲方现场签证为准，以实际工程量乘以报价单单价结算。现河北九华公司没有提供双方结算的相关证据，帝虎公司对河北九华公司该上诉主张亦不予认可。综上，河北九华公司提供的证据不足以证明其将部分工程转包给帝虎公司，且工程价款已结清。对河北九华公司该上诉主张，本院依法不予支持。一审法院认为南票治理办和河北九华公司作为合同的发包方及总承包方，在工程完工后，并未提出工程存在质量问题，现该工程已实际交付使用，且河北九华公司存在部分工程款未予支付的情况，其应在尚未支付的工程款范围内承担给付责任，并无不当。另，帝虎公司不具备涉案工程施工所应具备的矿山地质灾害治理工程的相应资质，故河北九华公司上诉主张***的债权应止于帝虎公司，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。关于一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释（2004）14号}相关规定对本案进行判决是否正确。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定；“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故一审法院适用上述司法解释对本案进行判决，适用法律并无不当。 综上所述，帝虎公司、河北九华公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11365元，由辽宁帝虎建筑工程有限公司负担1565元，由河北九华勘查测绘有限责任公司负担9800元。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判长*** 审判员*** 书记员*** 二〇二二年五月二十日 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；