戴某某、南京某某装饰安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏09民终3048号 上诉人（原审原告）：戴某某，男，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：杨某，江苏某某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京某某装饰安装工程股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道10号。 法定代表人：顾某，该公司董事长。 上诉人戴某某因与被上诉人南京国某装饰安装工程股份有限公司（以下简称国某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2023）苏0924民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人戴某某向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案的一、二审全部诉讼费用由国某公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，本案不应当适用简易程序审理。本案系2023年3月23日立案，2023年10月13日开庭审理，2024年4月30日作出（2023）苏0924民初2400号民事判决书，审理期限超过一年，一审法院按照简易程序审理该案不符合法律规定，明显违法。二、一审法院认定事实错误。1.关于“国某财务刘某”的身份，一审法院认定错误。根据一审判决书中查明事实部分称：“审理中，经电话联系戴某某提供的刘某联系方式，其陈述已经离开国某公司；电话联系国某公司提供的刘某联系方式，其陈述已经离开国某公司且未发过“戴总，智能化保证金金额332764.22元，李某”此内容的短信。一审法院根据该通话的事实认定国某公司没有刘某，刘某也没有发过短信给戴某某，认定错误。从该通话内容中可以看出刘某就是国某公司的员工，且有短信聊天记录证明刘某确实发送过短信给戴某某，要求将智能化保证金汇给李某，而一审法院置刘某发给戴某某短信的证据于不顾，偏听言词证据，不信电子数据证据。刘某本人表示其现在不在国某公司，与国某公司答辩称其公司没有叫刘某的员工，两者存在矛盾，一审法院并没有查清刘某在当时是否是国某公司员工，仅仅依据国某公司的答辩认定刘某并非国某公司人员，过于草率。事实上，根据刘某的陈述内容，可以看出在当时刘某本人就是国某公司的员工，只是现在不在公司了。2.刘某确实向戴某某发送了支付保证金的短信，有手机短信为证。一审法院依据刘某称没有发送过短信，认定刘某没有发送案涉证据短信内容，认定事实错误。戴某某一审提交的短信聊天记隶属于物证，其证明效力应该高于刘某的陈述，且该份短信证据的发送人也就是刘某本人，法院直接采信刘某的证人证言排除物证，违背证据规则，进而导致认定事实错误。3.案涉工程的实际施工人是戴某某，没有其他人。本案实际施工人就是戴某某本人，国某公司的答辩称：“其与戴某某从未签订过任何协议，无内部承包关系。”但国某公司从未称案涉工程不是戴某某实际施工。一审法院直接依据国某公司陈述内容双方没有内部承包关系、没有签定协议，认定案涉工程不是戴某某施工，认定事实错误。从上述三点内容可以看出，一审承办法官总是相信国某公司说的每一句话都是真的，不用调查核实。对戴某某提交的每一份证据的真实性都是持否认的态度，其身份就像是国某公司的代理人，令人匪夷所思。三、一审法院适用法律错误。戴某某一审起诉的请求是要求国某退还保证金。本案与邱某起诉国某公司退还保证金的证据是一致的，邱某在射阳法院起诉后，国某公司安排他人将该保证金退给了邱某，邱某撤回起诉。而该某某县妇幼保健院智能化工程就是戴某某施工的，国某公司是清楚的，另案邱某施工的是某某县妇幼保健院净化工程，邱某也是清楚的，一审法官应该从证据的角度可以看出该某某县妇幼保健院智能化工程就是戴某某施工的，没有其他人。根据戴某某提交的证据，国某公司财务刘某要求戴某某支付保证金到李某账户，戴某某按其要求支付了案涉工程保证金，现案涉工程已经施工完成，保证金就应当退还给戴某某。一审法院以戴某某没有证据证明案涉工程是其施工，认定其无权要求退还保证金，与理不合，适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，而且程序严重违法，判决结果明显错误，为维护戴某某的合法权益不受侵害，请求二审法院依法支持戴某某的上诉请求。 国某公司未作答辩。 戴某某向一审法院提起的诉讼请求：1.判令国某公司支付履约保证金332764.22元；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由国某公司承担。 一审法院经审理查明：戴某某提交其于2019年5月10日作为乙方签署的《内部承包合同》照片打印件一份，合同中将国某公司列为甲方，合同载明：工程名称为某某县妇幼保健院室内装饰工程，工程内容同主合同，承包范围为某某县妇幼保健院室内装饰工程中的智能化部分，承包价款控制在工程合同总价款的92%以内，合同金额暂定16638211.21元，最终按本工程发包方审定价进行结算，乙方对工程合同的施工负全部责任，自负盈亏。乙方按工程合同暂定总价款0%向甲方缴纳保证金，在工程竣工验收合格，所有工程资料交接完毕且业主认可、相关工程中资料（开竣工报告、过程资料、图纸、决算报告等）全部移交甲方后10日内退还。乙方在履行本合同期间造成本合同甲方损失或违反合同约定的，甲方不予退还保证金（1000万元以内的收2%，1000万元以上的收1%，此款于第一笔工程款到账后一次性扣除）。本合同签订后三日内，乙方将工程合同确定由甲方交付的履约保证金由甲方转交给项目业主，根据主合同的要求退还等。该份合同甲方落款处无国某公司签章。 戴某某另提交短信聊天记录一份，联系人备注为“国某财务刘某”，2019年3月13日，“国某财务刘某”发送短信“戴总，智能化保证金金额332764.22元，李某，建行射阳支行6214671320004695020”。2019年3月19日向李某银行转账332764.22元。 2020年5月28日，某某县妇幼保健院室内装饰工程竣工验收合格。 戴某某主张其是某某县妇幼保健院室内装饰工程中的智能化部分实际施工人，其陈述“具体施工项目设计网络管理、会议系统、监控、病房呼叫对讲等，截止去年底还差欠三百多万。已支付的工程款是国某公司按照我要求直接付款给材料供应商，材料商开具发票给国某公司，农民工工资是国某公司直接打到农民工专用工资账户。刘某到现在为止我都没见过他本人，男的女的也不知道，刘某的联系方式是他们公司财务上的人提供给我的。国某公司收取8%的管理费，是在工程款中直接扣的。履约保证金332764.22元是按中标合同金额的10%，其中8%是由国某开的履约保证金保函，另外2%要缴的是现款，是有分包人出资缴纳的，智能化中标价为16638211.21元,8%是国某，我是2%现款”。 审理中，经电话联系戴某某提供的“刘某”联系方式，其陈述已经离开国某公司；电话联系国某公司提供的“刘某”联系方式，其陈述已经离开国某公司且未发过“戴总，智能化保证金金额332764.22元，李某”此内容的短信。 一审法院于2023年4月23日依戴某某申请，作出裁定对国某公司的银行存款35万元或其他等值财产予以冻结或查封，其中银行存款冻结期限一年，动产查封期限二年，不动产查封期限三年；2024年4月16日，依据戴某某申请，作出裁定对国某公司的银行存款35万元继续予以冻结，冻结期限一年。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。戴某某主张其与国某公司成立建设工程施工合同关系，但其提交的《内部承包合同》并无国某公司盖章，国某公司对此亦不认可；其要求国某公司返还履约保证金332764.22元，主张该款项系应某公司财务“刘某”的要求汇入案外人李某账户，但国某公司对此不予认可，戴某某亦未能提交其他证据充分证明系应某公司要求支付的履约保证金；主张系案涉工程的实际施工人，但未能提交任何施工资料或与国某公司的交接手续，亦无任何国某公司向其直接支付工程款的记录。另根据戴某某提交的《内部承包合同》约定“乙方按工程合同暂定总价款0%向甲方缴纳保证金，在工程竣工验收合格，所有工程资料交接完毕且业主认可、相关工程中资料（开竣工报告、过程资料、图纸、决算报告等）全部移交甲方后10日内退还。1000万元以内的收2%，1000万元以上的收1%”，戴某某本人陈述“履约保证金332764.22元是按中标合同金额的10%，8%是国某，我是2%现款”，该陈述亦与提交的合同约定不符。综上，戴某某的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院判决：驳回戴某某的全部诉讼请求。案件受理费6291元，减半收取3145.5元，保全费2270元，合计5415.5元，由戴某某负担。 二审中，戴某某向本院提交新证据：微信聊天记录，证明2020年6月至2022年3月，戴某某曾多次短信联系国某董事长顾某，沟通关于工程相关事宜。具体内容有：1.戴某某称其是戴某董事长介绍过去做妇幼智能化项目的，顾某回复稍后回电话，并未否认。2.戴某某称来国某公司盖章并带礼物，顾某回复好的谢谢，人在北京，礼物及合同放在前台了，顾某回复好的。3.戴某某射阳妇幼智能化的农名工工资银行申请书用章请顾某董事长盖章，顾某回复稍等马上到。从上述内容可以看出，戴某某确实是国某公司名下射阳妇幼保健院智能化项目的实际施工人，介绍人是戴某董事长，对此事实国某公司及其董事长应当是清楚的，双方对工程的内容进行了多次的沟通。 二审审理过程中，本院调取了李某名下中国建设银行射阳支行建6214671320004695020账号2019年1月之后的相关银行流水，根据流水显示戴某某于2019年3月19日将332764.22元汇至该账号，但未有显示汇款后该款进入了国某公司账户。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为国某公司是否应当退还戴某某保证金332764.22元。依据谁主张谁举证的原则，戴某某主张国某公司收取了其案涉工程保证金332764.22元，对此戴某某应当承担举证责任，不能举证证明或者所举证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。戴某某提供的《内部承包合同》没有加盖国某公司的印章，也未有国某公司相关负责人的签名，且根据该合同第四条第一款载明的内容显示，戴某某无需交纳履约保证金。戴某某也没有充分有效的证据证明该332764.22元被国某公司收取或该款是直接受国某公司的指示汇至李某的账户。故对戴某某要求国某公司返还保证金的诉讼请求，本院不予支持。对于戴某某提出的一审审理程序的相关辩解理由，不能成立，本院不予采纳。 综上，戴某某的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6291元，由上诉人戴某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十一日 书记员***