某某、宜昌洪源路桥建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终286号

上诉人（原审原告）：覃长双，男，土家族，1963年9月22日出生，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：邓西寿，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人（原审被告）：宜昌洪源路桥建设有限公司，住所地湖北省长阳土家族自治县夷城路105号。统一社会信用代码91420528573729114Ｊ。

法定代表人：覃诗柳。系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋发智，湖北亮节律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人覃长双与上诉人宜昌洪源路桥建设有限公司（以下简称洪源路桥公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2021）鄂0528民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人覃长双及其委托诉讼代理人邓西寿、上诉人洪源路桥公司的法定代表人覃诗柳及其委托诉讼代理人宋发智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

覃长双上诉请求：撤销原判，改判支持覃长双在一审中的全部诉讼请求。事实及理由：1、原审适用法律错误。覃远斌是不是应当获得劳务工资以及劳务工资的多少，洪源路桥公司无权代覃长双核定“劳务工资”。覃远斌不是本案诉讼当事人，尤其是“覃远斌施工质量损失”不应属于本案审理范围。2、覃长双与洪源路桥公司之间为平等主体间的挂靠合同关系。原审在审理查明中一方面认定了双方之间为单纯的“名称借用”挂靠合同关系，也就是该工程的投资人是覃长双即工程款的所有权人，洪源路桥公司擅自将覃长双拥用完全所有权的财产43236元“未征得同意”前提下交付给案外人覃远斌，其侵权性质毫无障碍。综上，请求二审法院依法改判。

针对覃长双的上诉，洪源路桥公司辩称，1、覃远斌虽然不是本案的诉讼当事人，但是覃远斌是案涉工程的劳务承包人，他所承包的劳务无论是在工资报酬、还是施工质量等方面的事项，都与本案具有紧密的联系，人民法院在审理中为了查明事实，对覃远斌有关的劳务工资和施工质量进行审查是完全必要的。2、原审判决适用法律错误，因为本案原审原告诉讼请求是返还财产，而不是建设工程施工合同纠纷，而一审判决以建设工程施工合同纠纷进行审理并且适用建筑法规定作出判决，对本案的法律关系性质认定错误，相应的法律适用也是错误的。

洪源路桥公司上诉请求：撤销一审法院（2021）鄂0528民初1487号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回覃长双的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。覃长双是实际施工人，其将劳务发包给覃远斌，与覃远斌成立劳务合同关系。覃远斌既不具有建设工程施工资质，也不具有劳务作业资质，覃长双与其劳务承包合同无效，覃远斌施工质量不符合设计要求，应由覃长双承担连带责任。覃长双承担连带责任之后，应当依据其与覃远斌的合同关系向覃远斌追偿，而不存在请求洪源路桥公司返还的问题。覃远斌完成劳务作业，应当取得报酬。洪源路桥公司在覃长双欠付其劳务工资的情况下，按照政府的要求将其应付报酬支付给覃远斌，并无不当。覃远斌劳务作业质量不符合标准，应予返工。覃长双代为返工，其费用应由覃远斌承担。而该劳务报酬和返工费用分属不同的法律关系，覃长双应向覃远斌追讨返工费用，而不应向洪源路桥公司主张返还。关于返工支付的费用，覃长双并未与覃远斌结算，也未提交证据证明其返工费用数额，返工费用并不必然与覃远斌等人的劳务工资相等，一审判决认定“被告宜昌洪源路桥建设有限公司支付给覃远斌实际施工人员工资合计43236元应认定为原告覃长双与劳务分包人覃远斌因施工质量纠纷产生的损失”，没有证据证明，认定事实错误。覃长双在本案中主张的是“返还财产”，并非建设工程施工合同纠纷。原审判决以建设工程施工合同纠纷并适用《建筑法》的规定作出判决，法律关系性质认定错误，适用法律错误。综上，请求二审依法予以撤销。

针对洪源路桥公司的上诉，覃长双辩称，覃长双是否向覃远斌主张质量不合格的返工损失赔偿责任，并不改变工程的实际投资人是覃长双的法律性质，洪源公司未征得其同意，将工程款支付给案外第三人的行为就是侵权责任。

覃长双向一审法院起诉请求：由洪源路桥公司返还财产43236.00元，并自2019年2月26日起按年利率21%赔偿利息损失至法院判令给付日止。

一审法院认定事实：覃长双借用洪源路桥公司的资质承接渔峡口镇范围内“锁黄线、招窝线、黄桥线”三段乡村公路安全生命防护工程的建设，双方口头约定，覃长双承包的工程由覃长双独立投资、核算、分配，洪源路桥公司按覃长双承包工程实际结算总额的2%收取管理费。2017年9月16日覃长双直接代表洪源路桥公司与长阳县渔峡口镇人民政府签署《渔峡口镇安全生命防护工程施工合同协议书》，具体实施安装防护栏、硬化施工，协议书对工程内容、质量要求、总价款、工程款支付方式、验收质保等内容做了明确约定。2018年3月3日，覃长双将其实际承包的“招窝线”安全生命防护工程的劳务分包给了覃远斌，双方签订了《二波波形公路护栏安装施工合同书》，覃远斌未取得劳务分包资质，合同签订后，覃远斌组织人员进行施工，2018年4月11日，监理单位向“招窝线”项目部发出《监理指令》，指出了“招窝线”项目存在的问题，并要求对不合格地段进行返工或其他补救措施。覃长双在收到监理指令后即要求覃远斌对不合格部分进行返工，覃远斌拒绝返工，覃长双遂另行组织人员重新施工，对覃远斌已完成工程量的结算，覃长双与覃远斌未达成一致意见。覃长双承包的工程完工后，发包方对工程进行了验收结算并将应付全部工程款支付到洪源路桥公司。因覃长双与覃远斌未就覃远斌实际施工的“招窝线”工程款结算达成一致意见，覃远斌带领其他施工人员到渔峡口镇政府上访讨要劳务工资，洪源路桥公司未征得覃长双同意，支付覃远斌等人劳务工资合计43236元。覃长双认为洪源路桥公司侵犯了其应得的43236元工程款的权利，给覃长双造成了损失，应予返还。洪源路桥公司认为其系代覃长双支付的劳务工资。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1、覃远斌在覃长双处承包劳务后，组织人员进行实际施工的工资合计43236元是否应该支付。覃长双诉求金额43236元性质的认定。2、覃长双与洪源路桥公司在本案中分别应承担什么责任。1、本案中，覃长双在实际承包工程后，将案涉“招窝线”劳务工程分包给不具有劳务承包资质的覃远斌，覃远斌组织人员实际进行了施工，尽管在施工过程中，被监理单位指出了质量问题并要求对不合格地段进行返工或其他补救措施，因覃远斌拒绝返工，覃长双另行组织人员进行了返工，但对覃远斌组织的劳务施工人员已经实际完成的工作，应支付工资，覃远斌等人讨要劳务工资的行为并无不当，至于因覃远斌组织施工过程中未按要求进行导致覃长双的损失，覃长双应在损失发生后及时与劳务承包人覃远斌协商或者通过其他合法途径维护自己的权利，而不能因覃远斌的施工质量问题造成了损失而拒付实际施工人员的工资。洪源路桥公司支付给覃远斌等实际施工人员工资合计43236元应认定为覃长双与劳务分包人覃远斌因施工质量纠纷产生的损失。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。其立法本意是为了维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展。本案中，覃长双与洪源路桥公司系借用资质关系，双方口头约定洪源路桥公司按覃长双承包工程实际结算总额的2%收取管理费。洪源路桥公司将建筑企业资质借用给覃长双签订协议，承包工程的行为违反了相关法律规定，且在覃长双承包工程后，洪源路桥公司作为程序上、名义上的承包人，又收取了实际承包人覃长双的管理费，应对覃长双承包的工程负有监督、管理义务，因其未履行监督、管理义务，导致覃长双将部分劳务工程违法分包，继而导致工程质量问题产生损失，洪源路桥公司应对覃长双43236元的损失承担50%责任。覃长双明知其未取得建筑业企业资质，为承包工程借用洪源路桥公司的行为为我国法律所禁止，其在实际承包工程后，将案涉“招窝线”劳务工程分包给不具有劳务承包资质的覃远斌，也违反了相关法律规定。同时在覃远斌实际施工过程中，覃长双作为劳务发包人，应对覃远斌的施工质量进行监管。在发生质量问题后，覃长双应就质量问题向劳务分包人覃远斌主张权利，庭审中，覃长双称：“因为通过诉讼胜诉后覃远斌执行力不能得到权益性保障，同时工作量和成本很大”，未向覃远斌主张权利。因此，覃长双应对自己的损失43236元承担50%的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十七条、第七百九十一条之规定，判决：一、宜昌洪源路桥建设有限公司在本判决生效后十日内支付覃长双现金21618元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回覃长双的其他诉讼请求。本案受理费440元，由覃长双负担220元，宜昌洪源路桥建设有限公司负担220元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。覃长双借用洪源路桥公司资质承揽工程，为法律所禁止，双方之间的挂靠关系本就违法。而覃长双又将部分工程劳务分包给覃远斌，亦违反建筑法的相关规定。现覃长双认为洪源路桥公司未经覃长双同意，擅自将43236元劳务工资支付给覃远斌，从而在结算时抵扣了工程款，侵犯了覃长双的权利，诉请洪源路桥公司返还上述款项，一审判决洪源路桥公司承担一半的损失，并无不当，应予维持。理由如下：洪源路桥公司作为案涉工程的承包单位，对工地缺乏监管，对施工过程中覃长双与覃远斌之间的承包关系及因工程质量发生返工情况缺乏监督与管理。

综上，覃长双与宜昌洪源路桥建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1762元，由覃长双负担881元，由宜昌洪源路桥建设有限公司负担881元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二二年四月十四日

书记员　　程华英