某某与重庆挺杰建筑劳务有限公司、万州区百安宾馆等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝02民终332号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年3月15日出生，户籍所在地重庆市万州区，经常居住地重庆市万州区。

委托诉讼代理人：王艺，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：段正新，男，汉族，1976年1月11日出生，户籍所在地四川省合江县，经常居住地重庆市万州区。

委托诉讼代理人：段林敏，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：谭云，男，汉族，1986年8月15日出生，户籍所在地重庆市万州区，经常居住地重庆市万州区。

被上诉人（原审被告）：谭方成，男，汉族，1980年5月29日出生，户籍所在地重庆市万州区，经常居住地重庆市万州区。

委托诉讼代理人：邬乾兵，重庆渝万律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1960年7月14日出生，户籍所在地重庆市万州区，经常居住地重庆市万州区。

委托诉讼代理人：宋明宗，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川中坤泰建设工程有限责任公司，住所地四川省甘孜藏族自治州康定市炉城镇向阳街34号6幢4-1号，现营业地四川省成都市金牛区金府路593号7栋8层5号，统一社会信用代码915100000983345345。

法定代表人：王文建，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李锐，四川印诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市万州区百安宾馆有限责任公司，住所地重庆市万州区五桥安宁路66号，统一社会信用代码91500101MA5U70YR9N。

法定代表人：王俊岭，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：重庆挺杰建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区（江南新区）南滨大道一支路1号-2层商铺8，统一社会信用代码91500101MA5UC7M75X。

法定代表人：谯坤涛，系该公司经理。

委托诉讼代理人：万启国，重庆君之合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人段正新、谭云、谭方成、***、四川中坤泰建设工程有限责任公司（以下简称中坤泰建司）、重庆市万州区百安宾馆有限责任公司（以下简称百安宾馆）、重庆挺杰建筑劳务有限公司（以下简称挺杰劳务公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初913号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销（2020）渝0101民初913号民事判决，改判驳回段正新的全部诉讼请求或发回重审；判令段正新等被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实及理由：1.谭云并非***聘请，***未曾向谭云支付过任何费用，不存在雇佣关系。本案中，百安宾馆与中坤泰建司签订《万州区百安宾馆排危整改工程-拆除工程施工合同》，将其位于五桥百安坝的主楼和副楼整改工程发包给中坤泰建司，合同金额约159万元。之后中坤泰建司与挺杰劳务公司签订《建筑工程劳务施工合同》，将该工程的人工劳务分包给挺杰劳务公司，合同金额约109万元。其后，挺杰劳务公司又将劳务工作再次发包给自然人谭方成，至此谭方成成为案涉工程劳务作业的实际分包人，承担案涉工程的全部劳务工作，从合同金额也足以判断谭方成也实际承担了案涉工程的绝大部分工作。谭方成作为项目实际负责人，在施工中联系有挖掘机的***，要求租赁挖掘机并按350元/小时支付租金，同时谭方成聘请谭云担任挖掘机司机，价格按50元/小时计算。谭云作为本案直接当事人，已在一审庭审中承认与谭方成的雇佣关系，且费用由谭方成自行承担。根据举证规则，若谭方成对该事实不予认可，就应当举示证据反驳，但其并未举示相关证据证明其与谭云不存在雇佣关系。另外，谭方成主动承担段正新的治疗费用202165.25元，根据常理，若谭方成不认为其是谭云的雇主，则不会主动支付该笔费用。2.段正新是持证人员，有丰富的施工现场工作经验，在事故现场却犯了严重的低级错误，在挖掘机作业还未结束时就到挖掘机盲区处躲雨，其本人应负主要责任，而一审认定其仅承担20%责任明显过低。3.一审认定的段正新的各项损失金额过高，残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算，误工费应按每天80元计算，二审应依法调低。综上，一审判决***承担段正新的赔偿责任属于认定事实不清，适用法律错误，请二审予以改判。

被上诉人段正新二审答辩：一审对各方之间的法律关系和责任主体的认定是正确的。段正新当时并非是在树下躲雨，而是在作业，所以树枝砸到的部位是腰背部而不是头部，而接受段正新劳务的谭方成未尽到安全义务导致段正新受伤，段正新本不应在本案承担责任。谭方成在其他案件中承认段正新的工资就是300元每天，所以***要求按80元每天计算显然不能成立。虽然一审并未完全支持段正新主张的赔偿费用，但还是保留了到期再诉的权利，故请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人谭云二审答辩：当时谭云已多次要求雷雨时停止作业，但谭方成依然要求施工，又不派人到现场指挥，现场没有管理人员，导致事故应负主要责任。又因为当时是雷雨，氧割应不能使用，所以段正新肯定是在躲雨，因其缺乏安全意识到在挖机操作范围内的树下躲雨，造成自己受伤应自负责任。谭云不是挖机所有人，只是谭方成请的代班人员，是以每小时50元计算费用的，所以不应承担责任，而且出事之后，谭云应得的费用也没得到。

被上诉人谭方成二审答辩：谭方成与谭云之前不认识，之后也没有任何关系，谭方成没向谭云支付过任何工资或报酬，不存在雇佣关系。谭方成与挺杰劳务公司没有书面合同，谭方成只是挺杰劳务公司的项目负责人，谭方成的行为应由挺杰劳务公司承担相应责任。段正新作为特殊工种人员，技术含量高，需要有相应资质，故谭方成与段正新之间应当属承揽关系而非提供劳务关系。本案有直接的侵权人，但一审将侵权责任和劳务关系共同处理不妥。

被上诉人***二审答辩：***只是介绍段正新到谭方成处务工，段正新也在一审放弃了向***的索赔，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

被上诉人中坤泰建司二审答辩：一审判决针对中坤泰建司的部分认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉与中坤泰建司无关，请求二审维持对中坤泰建司的判决部分。

被上诉人挺杰劳务公司二审答辩：一审认定谭云与***之间形成劳务关系，***与谭方成形成承揽合同关系是正确的，但认定段正新与谭方成之间是劳务关系不当，段正新是提供相应材料和专业技能完成一定的具体作业，也是承揽关系。因挺杰劳务公司并未上诉，故请二审驳回***的上诉。

被上诉人百安宾馆二审未答辩。

段正新向一审法院提出诉讼请求：请求判决谭云、***、谭方成、中坤泰建司、挺杰劳务公司赔偿段正新2461028.43元，包括医疗费158675.83元、住院伙食补助费15600元（60元/天×260天）、住院期间护理费33800元（130元/天×260天）、出院后护理费474500元（130元/天×365天/年×20年×50%）、残疾赔偿金394565.60元（37939元/年×20年×52%）、段绪强的被扶养人生活费214531.20元（25785元/年×16年×52%）、朱儒群的被扶养人生活费254755.80元（25785元/年×19年×52%）、误工费232800元（300元/天×776天）、营养费12300元[30元/天×（260天+150天）]、鉴定费3500元、二次手术费15000元、后续康复治疗费600000元（2500元/月×12月/年×20年）、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元；本案诉讼费由谭云等承担。

一审法院认定事实：段正新登记为农村居民，自2015年8月4日起在重庆市万州区牌楼xx居住生活，段正新具有“熔化焊接与热切割作业”操作证。段正新的被扶养人有父亲段绪强（公民身份号码xxxx）和母亲朱儒群（公民身份号码xxxxx），段绪强和朱儒群的扶养人均有且只有段正新一人。段绪强每月有固定收入104.45元。

2017年2月10日，百安宾馆（发包人）与中坤泰建司（承包人）签订《万州区百安宾馆排危整改工程-拆除工程施工合同》，约定中坤泰建司承包百安宾馆位于五桥百安坝的主楼和副楼需整改的面积约17000m²区域；工期总天数60天，自2017年2月17日起至2017年4月18日止；合同价1597870.40元。2017年3月1日，中坤泰建司（发包方、甲方）与挺杰劳务公司（承包方、乙方）签订《建筑工程劳务施工合同》，约定中坤泰建司承包的百安宾馆排危整改工程-拆除工程中的人工劳务分包给挺杰劳务公司，合同工期45天，自2017年3月1日起至2017年4月14日止，劳务报酬计1098000元。之后，挺杰劳务公司与谭方成口头约定将工程全部包给谭方成。谭方成又曾将挺杰劳务公司的工程中的拆除钢筋工程包给***，***拆除的钢筋等抵作谭方成支付给***的报酬。该合同均未能按期履行完毕，在合同继续履行的过程中，因需拆除百安宾馆的原大门，谭方成遂联系有挖掘机的***进行拆除，约定包括挖掘机租金及驾驶员工资共计350元/小时，***遂通知驾驶员即谭云操作挖机进行作业。2017年9月9日，谭云在百安宾馆大门口使用挖掘机作业。当日，段正新欲对百安宾馆大门附近的配电柜进行切割作业，因下雨未能按期作业。之后因百安宾馆的原大门拆除后需切割钢筋，谭方成需要氧焊切割工人并向黄佑奎借氧气瓶和乙炔瓶进行切割作业，遂联系***，***通知段正新到百安宾馆大门口作业。段正新自带割刀与氧气管，并与其他工人一起将黄佑奎处的氧气瓶和乙炔瓶搬到百安宾馆大门口供切割使用。段正新站在百安宾馆大门旁边的树下等待谭云离场后就开始作业，谭云使用挖掘机作业时未仔细观察四周环境，误以为能顺利通过，挖掘机将树枝碰断，掉落的树枝砸伤段正新。事故发生当日，谭云自行书写《陈述》；2017年9月11日，***自行书写《百安宾馆大门拆除说明》，说明事情经过。

段正新受伤当日被送至重庆三峡中心医院入院治疗，住院232天，于2018年4月29日出院，出院诊断：1.截瘫；2.脊椎损伤（L2-ASIA-C级）；3.腰1椎爆裂性骨折；4.腰1椎双侧附件、腰2椎右侧横突骨折；5.神经源性膀胱；6.神经源性直肠。出院医嘱：1.院外继续康复治疗，注意陪护，适当加强营养，避免尿路感染等并发症。2.术后1年复查腰椎X片，了解骨折愈合情况；每1-2周复查小便常规，每1-2月复查下肢血管彩超及泌尿系统彩超，每6-12月复查尿流动力学检查。3.清淡粗纤维饮食，保证大便2-3日一解。4.康复科、骨科门诊随诊，调整康复治疗方案，处理相关疾病。5.如有不适，及时就诊。

2019年10月29日，段正新到重庆三峡中心医院门诊检查，载明休养7天，必要的治疗方法：1.间歇导尿4-6次/天；2.必要时开塞露灌肠；3.加强下肢肢体功能锻炼；4.建议复查腰椎CT，骨科就诊决定是否取出内固定。段正新因受伤治疗共产生医药费158675.83元。谭方成垫付段正新的医疗费155565.25元、生活费18500元、护理费28100元，合计202165.25元。2019年10月25日，重庆市渝东司法鉴定中心经段正新自行委托作出[2019]临床字第1252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.段正新因脊髓损伤遗留双下肢截瘫（肌力四级）伴大、小便功能障碍的伤残程度综合评定为六级伤残；腰1椎体压缩性爆裂性骨折并双侧附件骨折行内固定术治疗的伤残程度评定为九级伤残。2.段正新腰部内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用及定期影像复查的费用预估人民币15000元，住院时间4周，出院后需休息1月；3.段正新每月间歇导尿及康复治疗的医疗费用（包括导尿材料费用）按目前每月实际导尿及康复产生的必要的医疗费用计算预估为2500元，或以实际发生为准。4.段正新部分日常生活不能自理，尚需部分护理依赖。5.段正新的营养时限综合评定为5个月。段正新支付鉴定费3500元。***、谭方成、中坤泰建司、挺杰劳务公司均对段正新的伤残等级、后续治疗费、康复费、是否需要护理及护理依赖程度有异议并申请鉴定，一审法院依法委托重庆法医验伤所鉴定。2020年7月1日，重庆法医验伤所作出重法[2020]临鉴6字第269号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.段正新目前截瘫（双下肢肌力4级）伴大小便功能障碍伤残等级属六级。2.段正新腰1椎体爆裂性骨折伴骨性椎管狭窄伤残等级属九级。同日，重庆法医验伤所作出重法[2020]临鉴咨6字第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）段正新今后再次手术取出腰部内固定物费用约15000元；目前截瘫（双下肢肌力4级）伴大小便功能障碍等后遗症后期每月间歇导尿及使用开塞露，费用请以临床治疗为准。（二）段正新目前情况属部分护理依赖。谭方成支付鉴定费2480元。同日，重庆法医验伤所作出《关于段正新鉴定的情况说明》，载明：因目前无法开展对段正新进行某些专科检查（直肠及膀胱测压），故鉴定意见仅针对现有情况及检查结果。若段正新今后能提供直肠及膀胱测压检查报告，可予以补充鉴定。谭方成支付鉴定费2480元。

另查明，2020年6月16日，一审法院就中坤泰建司与段正新、谭方成、***、挺杰劳务公司确认劳动关系纠纷一案作出（2019）渝0101民初16215号民事判决，判决中坤泰建司与段正新之间不存在劳动关系。段正新不服判决，提起上诉。2020年9月24日，本院就该案作出（2020）渝02民终1988号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决现已生效。

一审法院将本案的争议焦点归纳并评析如下：

一、关于段正新损失大小，一审法院作如下认定：

1.医疗费158675.83元。2.住院伙食补助费15600元，段正新共住院232天，取内固定物需4周，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天计算，为15600元[60元/天×（232天+28天）]。3.护理费250200元，包括段正新住院期间的护理费31200元和出院后的护理费219000元。段正新共需住院260天，参照本地护理标准120元/天，为31200元（120元/天×260天）；其出院后仍有部分护理依赖，根据其年龄及身体状况，计算其10年的护理费用为219000元（120元/天×365天/年×20年×50%），段正新在超出该期限后仍需继续护理可再行起诉主张护理费。4.残疾赔偿金821565.20元，包括段正新因伤致残的残疾赔偿金394565.60元和段绪强的被扶养人生活费188570.17元、朱儒群的被扶养人生活费238429.43元。段正新长期在城镇打工并居住生活，参照2019年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入37939元/年标准计算其六级和九级伤残的残疾赔偿金为394565.60元（37939元/年×20年×52%）。段正新定残之日即2020年7月1日时，段绪强年满65周岁，朱儒群年满62周岁，故段绪强、朱儒群分别按15年、18年计算。前15年的总被扶养人生活费总额按25785元/年计算，前15年按段绪强应得的被扶养人生活费应为191346.48元[（25785元/年-104.45元/月×12月）×15年×52%]，前15年朱儒群的被扶养人生活费应为201123元（25785元/年×15年×52%），因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，朱儒群前15年和段绪强的被扶养人生活费总额392469.48元（191346.48元+201123元）已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的总额386775元（25785元/年×15年），故段绪强的总额分摊为188570.17元（191346.48元÷392469.48元×386775元），朱儒群前15年的总额分摊为198204.83元（201123元÷392469.48元×386775元），朱儒群第16年至18年的被扶养人生活费为40224.60元（25785元/年×3年×52%），朱儒群的被扶养人生活费合计238429.43元。5.误工费161160.89元，段正新自2017年9月9日起至定残前一日即2020年6月30日共1025天因伤残持续误工，段正新未举证证明其有固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入，段正新从事建筑行业，故参照2019年度重庆市城镇非私营建筑业57389元/年标准计算其误工费161160.89元（57389元/年÷365天/年×1025天）。6.营养费2000元，医嘱载明可适当加强营养，酌情支持2000元。7.取内固定物手术费15000元，有重法[2020]临鉴咨6字第164号司法鉴定意见书为证。8.交通费1000元，段正新未举示交通费票据，但在治疗过程中确会产生交通费，参照一般公共交通工具，其主张1000元合理。9.鉴定费2480元，有鉴定费发票为证。以上合计1427681.92元。10.精神损害抚慰金12000元。段正新因谭云的过错行为致残，酌情认定其精神损害抚慰金为12000元。该费用不再按比例分摊，应由侵权人全额承担。

段正新未举证证明其目前截瘫（双下肢肌力4级）伴大小便功能障碍等后遗症后期每月间歇导尿及使用开塞露的费用，可待实际产生后据票据再行主张。

二、对段正新的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。

（一）谭云与***是否应承担赔偿责任。谭云在使用挖机清理时致段正新受伤，谭云系直接侵权人，其应当对段正新的损害承担赔偿责任。***、谭方成、谭云就谭云系给***提供劳务还是给挺杰劳务公司提供劳务各执一词，且均仅有口头陈述，未举证其他证据予以佐证。谭云在2017年9月9日自行书写《陈述》说明该挖机进行拆除工程的报酬标准为350元/小时；***在2017年9月11日书写《百安宾馆大门拆除说明》中也载明该挖机在百安宾馆内做台班为350元/小时。双方均未特别说明谭云的人工工资在350元/小时外，按照交易习惯，谭云的人工工资应当包括在内。谭云系给***提供劳务，谭云与***之间形成劳务合同关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故谭云应承担的赔偿责任应由接受劳务一方即***承担。

***系以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，***与谭方成之间形成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。谭方成就该承揽合同关系不应承担赔偿责任。

（二）谭方成、挺杰劳务公司是否承担赔偿责任。段正新需对百安宾馆大门门头拆除的建材材料进行切割作业，即使段正新具备“熔化焊接与热切割作业”作业操作证，但焊工和金属热处理工并非必需具备操作证等职业资格证书才能就业的工种，段正新提供的劳动力因一般人只要知晓操作方式也就能操作，故更加侧重于劳务；段正新仅自带割刀和氧气管，且操作时所需要的氧气和乙炔并非段正新自带，而由谭方成提供；段正新进行切割钢筋的地点和方式均受谭方成安排和控制，故一审法院认定段正新与谭方成之间形成劳务合同关系。谭方成在段正新有第三人侵权的情形下，应对段正新在提供劳务过程中受伤导致的损失应承担连带赔偿责任，谭方成在其赔偿后，可依法进行追偿。

谭方成在2020年4月16日庭审中自认其与挺杰劳务公司口头协议约定挺杰劳务公司将所有劳务包给谭方成，在2020年5月21日和7月28日庭审中否认挺杰劳务公司将劳务包给谭方成并称谭方成系挺杰劳务公司的工作人员，谭方成对此作出完全不同的陈述，并未举证证明。而挺杰劳务公司于虽自认谭方成担任项目经理，是其现场管理人员，挺杰劳务公司对此仅有口头陈述，无相应证据佐证。故一审法院认定挺杰劳务公司将该工程包给谭方成这一事实。事发当日多人同时在工地现场作业，谭方成未尽到安全管理责任。挺杰劳务公司作为发包人，其应当知道谭方成无相应资质或安全生产条件，故应与谭方成承担连带赔偿责任。

（三）***、中坤泰建司、百安宾馆是否承担赔偿责任。段正新、谭方成、***、挺杰劳务公司等就***是否接受段正新劳务的主体各执一词。***通知段正新去做工，该工程为挺杰劳务公司包给谭方成。谭方成称其将本案事发时的工程包给***，仅口头陈述，无证据证明。即使谭方成和***虽曾经约定过谭方成将其承包的百安宾馆工程中的拆钢筋工程包给***做，以废钢筋等抵作报酬，但不能以此当然推定为对本案事发时的工程的约定。故***在本案中仅是介绍段正新到该事发的百安宾馆大门拆除这一工地做工，其并非接受段正新劳务的主体。

中坤泰建司已经将百安宾馆排危整改工程-拆除工程中的人工劳务分包给挺杰劳务公司，挺杰劳务公司是具备相应资质的公司，中坤泰建司作为施工总承包人无过错，不应承担赔偿责任。

百安宾馆作为发包人，将万州区百安宾馆排危整改工程-拆除工程发包给有相应资质的中坤泰建司，其行为无过错，不应承担责任。

（四）段正新自身是否应承担责任。段正新明知谭云在操作挖机进行作业，即使谭云作业快要结束但仍未结束，挖机作业过程中具有不确定的危险性，段正新仍站在挖机的控制范围内，自身未尽到安全注意义务，故段正新自身也应承担相应的责任。结合各方在本案中的过错程度，一审法院认定段正新自行承担20%责任，***承担80%赔偿责任即1154145.54元（1427681.92元×80%+12000元），谭方成、挺杰劳务公司承担连带赔偿责任，谭方成已垫付204645.25元，还应赔偿949500.29元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第二百二十九条的规定，判决：一、***在判决生效后十日内赔偿段正新医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、取内固定物手术费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计949500.29元。二、谭方成、重庆挺杰建筑劳务有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回段正新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12705元，由***负担5148元，段正新负担7757元。

各方当事人在二审均未提供新的证据材料。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条规定：“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”

本案中，百安宾馆、中坤泰建司、挺杰劳务公司、谭方成、***、段正新之间的法律关系，一审法院根据本案证据及当事人陈述已辨析清楚，各方也并未对此提出上诉，故无需赘言。

案涉挖机属于大型专业工程设备，需有专门的车辆进行运输，也需要专业技术人员进行操作，而本案所涉工程需要使用挖机作业的部分只是临时性、短时间的非固定工作，***作为案涉挖机的所有人，也陈述自己是出租工程设备，故***与挺杰劳务公司、谭方成等当事人之间形成的必定不是提供劳务的法律关系。

虽然***、谭云均辩称谭云是为谭方成提供劳务并由谭方成支付谭云报酬，而谭方成对此予以否认，因此***、谭云需对其主张承担举证责任。从本案的实际情况看，***、谭云在事故发生后所写的说明材料中均只提到了挖机费用为每小时350元，并未提及挖机使用方还需另行支付谭云的报酬，而谭云在一审第一次庭审中陈述“***打电话给我叫我去带班，做几个小时活路，做完了找工地老板结钱，50块钱一个小时。”在一审第三次庭审中又陈述“***打电话给我说有几个小时活路，50块钱一个小时，我就去了。说做完了找工地老板谭方成结钱。”说明每小时50元的报酬是***提出并告诉谭云的，属于***与谭云之间的内部陈述。在没有证据佐证且谭方成否认由其支付该报酬的情况下，不能仅以此认定谭云的报酬是由谭方成支付的事实。此外，谭方成为段正新垫付医疗费的问题，因本案涉及众多法律关系，垫付行为并不能证明谭方成认可其是谭云劳务接收方的事实。而***、谭云均承认是***打电话让谭云去操作挖机，而操作挖机只是纯粹的劳务行为，故一审认定谭云是为***提供劳务，并依照因劳务造成他人损害的归责原则确定由接受劳务者***承担责任并无不当。段正新作为从事焊接工作的持证工人，具有长期在外作业的经历，对作业环境存在的风险应有一定辨别能力，而谭云作为大型专业工程设备的操作员，理应承担比常人更高的安全注意义务，因此一审根据各方的过错程度及原因力大小对本案责任比例的划分符合本案实际情况，也无不当，不应调整。

至于***上诉所称一审确定的段正新的残疾赔偿金、被扶养人生活费及误工费标准过高的问题，因段正新持有2015年8月4日颁发的有效期为5年的重庆市流动人口居住证，载明其住居地址为万州区牌楼xx，该地址属于城镇范围，而段正新又持有“熔化焊接与热切割”特种作业操作证，本案受伤也是在其务工过程中，足以证明段正新在城镇居住、生活并从事建筑行业工作的事实，故一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，并按建筑业年平均工资标准计算误工费并无不当。

综上，***的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12705元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　幸川杰

审 判 员　李遇贵

审 判 员　冯　波

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王　高

书 记 员　姜　霞