某某、广州通力达物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤01民终18101号

上诉人(原审原告)：***，男，1968年9月9日出生，汉族，住河北省保定市容城县。

上诉人（原审被告）：广州通力达物业管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区龙口西路554号首层-3层。

法定代表人：麦红，该公司总裁。

委托诉讼代理人：姚淼春，女，该司劳资专员。

上诉人***与上诉人广州通力达物业管理有限公司（以下简称通力达公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：***与通力达公司于2015年4月7日签订期限为2015年4月8日至2017年6月30日的劳动合同，入职通力达公司处任职技工（电工），该劳动合同载明***的通讯地址为广州市天河路，并约定双方可当面交付或者以该合同载明的通讯地址履行送达文书、资料的义务，***正常工作时间的工资标准为1550元。

根据双方确认的工资表，***的工资构成为：基本工资1000元+奖金900元+加班调整工资900元+年功工资10元+伙食补贴100元+非固定项目（节日加班工资、生日慰问费、节日慰问费、奖励等）。2015年4月份***实际上班14天，其实发工资为930.09元（基本工资1000元+奖金900元+调整加班工资900元-缺勤工资1339元-社保费541.91元-公积金78元-代扣互助医疗50）。2016年3月份的实发工资为1667.33元（基本工资1000元+绩效工资900元+加班调整工资900元+年功工资10+伙食补贴100-补发差额877元-社保费270.67元-公积金95元）。通力达公司主张扣减的877元是新入职员工失误而于2016年2月多发给***的年终奖727元（2800元÷12×上班月份）和节日加班费150元。

通力达公司于2016年4月6日向***发出《员工违规警告书》，建议给***以下惩处：行政记过、少发绩效工资200元、取消年度评优、取消每月之星6个月，上有公司多个部门负责人签字。

通力达公司于2016年4月18日向***发出（2016）第149号《人事通知单》，决定将***调往开发区服务中心工作，于2016年4月19日报到。***认为该通知单未告知具体地址，其无法到新岗位报到，而且未与其协商及临时调动岗位对其造成房屋租金等经济损失，但公司并对此进行补偿，其于2016年4月19日继续到原岗位上班时遭拒，次日通知其到新岗位上班，但仍未告知新地点，2016年4月21日再来原岗位上班时仍遭拒并被殴打。对此，***提交照片及录音予以证实。

通力达公司于2016年4月22日以EMS快递方式向***户籍地址发出《人事通知单》，上载北区服务中心的地址及联系方式；于2016年4月27日，以EMS快递方式向***户籍地址发出《催上班通知书》；于2016年5月3日，以EMS快递方式向***户籍地址发出《解除劳动合同通知书》。***否认受到上述文件，后两份文件确有快递员电话通知他，但得知内容后告知快递员没必要签收，直接退回就行。

通力达公司当庭表示同意将返还170元饭费及押金给***，但***应将饭卡返还通力达公司。

一审庭审中，通力达公司明确表示已经不具备与***继续履行劳动合同的条件，经原审法院释明，***明确表示不变更“继续履行劳动合同”诉讼请求。

另查明：***于2016年4月22日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.继续履行劳动合同，并照发2016年4月20日至2017年6月30日未履行期间的工资52050元；2.支付2015年4月13日至2015年4月30日克扣的基本工资304元；3.撤销对***的取消年终奖2800元、记大过处分、罚款200元的处罚单；4.退还饭费120元；5.通力达公司调动***的工作地点请仿照（2015）第124号出具人事通知单并支付因调动所带来的经济损失1900元（房租1400元和搬家搬运费500元）；6.支付克扣的2016年3月1日至2016年3月31日的基本工资1000元；7.支付年假工资650元（2015年4月至2016年5月）。该委受理后于2016年5月4日向***送达开庭通知书，通知于2016年5月30日开庭，该委作出穗天劳人仲案[2016]1587号决定书，以***没有提交有正当理由不到庭的证据而未按期到庭参加仲裁庭审为由，决定对***的仲裁请求按撤诉处理。2016年5月30日

***于2016年6月27日签收上述决定书，并在备注栏中写明：“签名只证明本人收到文书，不证明本人同意撤诉，本人已经向仲裁委说提交医院证明，仲裁委说不要，强制撤诉”。***同时主张其于2015年5月27日收到父亲病重的消息，并于次日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请延期开庭，同时表示可以提交其父之病历资料予以证实，但该委拒绝。***向原审法院提交火化证（陈某）、容城县南张镇段庄村民委员会出具的《证明》一份、河北省殡葬服务统一收费收据一张予以证实，火化证显示陈某于2016年5月28日死亡。

原审法院调取穗天劳人仲案[2016]1587号的卷宗以查明事实，该卷宗中开庭通知书（存根）上有铅笔写明“2016.5.27申表示因个人原因未能到庭，能否延期”。

原审法院认为：劳动关系双方的权利义务应当受到法律保护。

关于仲裁按撤回申请处理的问题。***提交证据足以证明其父亲于2016年5月28日死亡，且以电话形式于庭前向仲裁委申请延期，鉴此，原审法院认为其未到庭符合人伦常情，不属于无正当理由拒不到庭的情形，故本案应予全面实体审理。

关于继续履行劳动合同并照发工资的问题。首先，通力达公司向***发出的通知单并无具体地址及联系方式，导致***无法到新岗位工作；而后通力达公司未依照劳动合同约定的通讯地址向***送达载明地址和联系方式的新通知单，而是向其户籍地址邮寄，存在明显过错与恶意；同时，通力达公司的行为也导致***无法到新岗位报到即继续履行劳动合同，因此，双方劳动关系实际上已经于2016年4月由通力达公司违法解除。其次，通力达公司明确表示不愿继续履行劳动合同，且原岗位已经另行招聘人员，故继续履行的客观条件不再具备，经原审法院释明后，***坚持不变更诉讼请求，故原审法院对***提出的继续履行合同并照发2016年4月20日至2017年6月30日期间工资予以驳回。

关于2015年4月13日至2015年4月30日克扣的基本工资304元。根据工资单可知，***实际发放的工资中固定部分为2910元（基本工资1000元+奖金900元+调整加班工资900元+年功工资10元+伙食补贴100元），通力达公司主张其中含部分加班工资的主张与每月加班工资数额固定的事实不符，因此，2015年4月份的应发工资应按照2910元的标准来计算，即为1873.1元（2910÷21.75×14），因此，***主张通力达公司应补发该月工资差额304元有理，原审法院予以支持。

关于2016年3月1日至2016年3月31日的基本工资1000元。通力达公司在2016年3月扣减了***工资877元，其主张是其员工搞错以致在2016年2月多发奖金和加班费，但并未就此举证证明，应承担举证不能的责任，通力达公司应当补发***2016年3月份工资877元。

关于出具人事通知单并支付相关损失的问题。鉴于双方劳动合同已经解除，故***该项请求已无依据，原审法院对此不予支持。

关于饭卡余值及押金的问题。通力达公司同意返还，原审法院予以支持，但同时***应将饭卡返还通力达公司。

关于撤销处罚单的问题。因该处罚单上的内容均未实施，而用人单位的处分决定属于内部管理问题，不属于法院受理范围，因此，原审法院在此不予处置。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年7月7日作出判决：一、通力达公司自判决发生法律效力之日起3日内，支付***2015年4月13日至2015年4月30日期间的工资差额304元；二、通力达公司自判决发生法律效力之日起3日内，支付***2016年3月份的工资差额877元；三、通力达公司自判决发生法律效力之日起3日内，返还***饭卡余值及押金共计170元，同时，***应将饭卡返还通力达公司；四、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由通力达公司负担。

判后，***、通力达公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。

***上诉请求：1、判令通力达公司赔偿***违法解除劳动合同的赔偿金8730元；2、判令通力达公司支付***2016年4月22日至5月11日带薪探亲假工资2910元；3、判令通力达公司支付***带薪年休假工资650元。上诉的主要事实与理由：通力达公司违法解除双方的劳动合同，应按照***的工作年限一年零半个月，赔偿三个月工资。按照规定工作满一年有带薪探亲假20天及带薪年假5天，通力达公司应支付相应的工资。另外，一审庭审中，法院没有明确告知***要求继续履行劳动合同已不可能，只能要求违法解除劳动合同的赔偿金。在收到判决书前***不知道通力达公司是违法解除劳动合同。因此，请求二审法院处理一审遗漏的诉求。

针对***的上诉，通力达公司二审答辩称：***的诉讼请求未经过仲裁及一审的处理，故不同意***的上诉请求。

通力达公司上诉请求：1、判决通力达公司无需支付***2015年4月13日至4月30日克扣的基本工资304元；2、判令通力达公司无需支付***2016年3月工资差额877元；3、判令通力达公司无需再支付***饭卡余值及押金170元。上诉的主要事实与理由：一、***于2015年4月7日与我司签订劳动合同，合同期为2015年4月8日至2017年6月30日，试用期为2015年4月8目至2015年6月7日。但因其个人原因于2015年4月13日正式到岗上班。由于行业特性，公司周六日需要轮流值班，故我司工资架构中调整加班工资是指员工在完成本身岗位职责范围内的超时、加班加点在薪酬上的全年的平衡分配，员工的年功工资是员工转正后才享受的，故为方便统一计算，我司计算工资时己将调整加班工资纳入总工资额内一并计算。***2015年4月工资计算方式是(基本工资1000元+奖金900元+调整加班工资900元+伙食补贴100元=2900元)÷应出勤26天×实际出勤14天=1562元。按法定发放计算则是(基本工资1000元+奖金900元+伙食补贴100元=2000元)÷21.75×14天=1287元，我司的计算方法比法定计法已超出275元。原审对于***2015年4月份的工资计算认定有误；二、通力达公司原唯一工资员黄先生于2016年1月8日在无提前打招呼的情况下紧急辞职，没有与我司办理任何工作交接，导致我司临时找其他同事接替其工作。2016年1月我司在册人数有一千七百多人，在同事不熟悉工作流程及工资具体计算事宜的情况下，面对庞大的工作量，虽然保证了员工按时发工资，但同时也出现了不少错误。错误如下：***2016年1月考勤及工资条显示，其出勤5天，休息5天，请假21天，其应发工资应是(基本工资1000+绩效工资900+加班调整工资900+伙食l00)÷26×5+年功工资10+节日慰问费350=918元，而实际支付460元，少支付其458元。但在2016年2月“补发差额”项中支付了903元，即我司多支付差额工资445元。***2016年2月工资中，已支付节日加班工资936元，而其2016年2月考勤则显示其春节是休息的。也就是说工资条中936元加班费是错误的，我司已多支付节日加班工资936元。***2016年2月工资中“年终奖”项，我司已支付年终奖2800元，但根据《广州通力达物业管理有限公司工资管理办法》，入职不满一年的员工按在公司工作月数折算发放。也就是应发年终奖实际应发应是：2800÷12×9=2100元，故我司年终奖己多支付700元。三项多支付合计：“补发差额”445元+“节日加班工资”936元+“应发年终奖”700元=2081元。而2016年3月的“补发差额-877元”远远不够2081元；三、因我司已在一审中将***饭卡余值及押金共计170元退还其本人，故无需再退还。据此，通力达公司请求二审予以改判。

对于通力达公司的上诉，***二审答辩称，不同意通力达公司的上诉请求及理由，一审对通力达公司违法解除劳动合同的事实作出了认定，对其克扣的工资也作出明确判决，事实清楚，证据充分，计算正确。

本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：

***与通力达公司于2015年4月7日签订的《劳动合同》约定，***为技工，每周工作五天，每天工作不超过8小时。

***在二审中陈述，他入职以来从没有加班，周六日也没有加班。通力达公司的考勤都是作假的，无论加班与否，他的工资都是不变的。通力达公司并没有多发工资。

根据通力达公司提供的由***签名确认的2015年9月考勤表显示，***当月出勤23天，休息7天。9月27日中秋节当天***没有出勤。***当月工资单显示其有节日加班工资261元。2016年2月考勤表显示，***当月出勤12天，休息11天，旷工6天。2月7日除夕以及2月8、9日春节假期，***没有出勤。***当月工资单显示其有节日加班工资936元。

另外，一审庭审中，***当庭变更其诉讼请求，请求：1、继续履行劳动合同，继续发放2016年4月20日至2017年6月30日未履行期间的工资81666元，包括5000元×16个月零10天工资，2016年4月22日至5月11日带薪探亲假20天工资3333元，2016年5月12日至2016年6月28日带薪年休假35天工资8045元，2016年6月29日至7月7日带薪丧假7天工资1609元，经济补偿金10000元；2、支付2015年4月13日至2015年4月30日克扣基本工资304元；3、撤销对***的取消年终奖2800元、记大过处分、罚款200元的处罚单；4、退还饭费120元和餐具、饭卡押金50元；5、赔偿因工作调动带来的经济损失1900元；6、支付克扣的2016年3月1日至3月31日基本工资1000元。

双方确认在一审庭审当天，通力达公司已将饭卡余值及押金共170元退还给了***。

本院认为，关于***请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。***在仲裁、一审中均请求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。经原审法院释明，仍然坚持该请求。鉴于通力达公司不同意继续履行劳动合同，故***的请求不具备客观条件，原审对***的该请求不予支持，并无不当。现***上诉要求通力达公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，因该请求未经劳动仲裁及一审的审查，属于二审新增加的请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，***可以另行起诉主张该请求，故本案不予审查。

关于***请求支付带薪探亲假工资及带薪年休假工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”规定，因***向仲裁委员会申请仲裁时，并未提出该项请求，故本案不予审查，***可以另行申请仲裁，主张权利。

关于通力达公司主张无需支付***在职期间的工资差额的问题。根据通力达公司提供的考勤记录、工资单、双方签订的劳动合同以及***的陈述，通力达公司主张***存在休息日加班的情况，其日工资按每月出勤26天计算与事实不符，本院不予采纳。通力达公司在劳动合同履行期间并没有按照《广州通力达物业管理有限公司工资管理办法》计算、发放***的工资，而且，也没有对***的工资计算、发放、扣发情况进行合理的解释，故此，通力达公司主张向***多发了工资，本院不予采信。通力达公司主张无需支付***在职期间的工资差额，本院不予支持。

关于***饭卡余值及押金返还的问题。双方均确认一审庭审后通力达公司已退还***饭卡余值及押金，即双方已履行完毕，故对通力达公司的该项请求本院予以照准。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。双方已履行完毕的，本院予以照准。***及通力达公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11376号民事判决第一、二、四项；

一、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11376号民事判决第三项。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审诉讼费各10元，均由广州通力达物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何润楹

审判员　　叶嘉璘

审判员　　康玉衡

二〇一七年十二月十一日

书记员　　张树苑

邹沛玲