山东国恒机电配套有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

(2019)鲁04民终1658号

上诉人（原审原告）：山东国恒机电配套有限公司，住所地：山东省滕州市益康大道南路2218号。

法定代表人：*爱国，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东光复律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盖延跃，男，1989年2月10日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：***，山东荆河律师事务所律师。

上诉人山东国恒机电配套有限公司（以下简称国恒公司）因与被上诉人盖延跃劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国恒公司上诉请求：1.请求法院依法驳回盖延跃要求支付经济补偿金、停工留薪期工资、带薪年休假工资的请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、国恒公司依法不应向盖延跃支付经济补偿金。原审判决书第4页本院认为部分“因在原、被告劳动关系存续期间原告没有为被告缴纳社会保险，被告要求原告支付经济补偿金、停工留薪期工资于法有据，本院予以支持”，该论述并未进一步说明该认定的具体事实依据与适用法律。该认定与事实不符，法律适用错误。1.原审已经认定国恒公司为盖延跃缴纳了2017年1月至8月的社保却又认定“劳动关系存续期间，被申请人没有为申请人缴纳工伤保险等社会保险”，显然错误。2.《劳动合同法》第三十八条第三款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”可能存在三种情况：自始未缴纳保险的、缴费年限不足的、缴费基数不足的。但只有用人单位自始未缴纳保险的，劳动者以此为由解除劳动合同的，才支持经济补偿金。因此本案不应支持盖延跃要求支付经济补偿金的请求。二、判令国恒公司支付5年带薪年休假证据不足。劳动者主张的未休年休假工资支付期间超出两年，用人单位不应承担举证不能的责任，若将劳动者的休假事实及年休假工资发放的举证责任无限期、无限制的归于用人单位，即无法律依据，亦与情理不符。根据劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以为此申请人请求解除与被申请人及签字，并保存两年以上备查”之规定，用人单位对劳动者年休假资料的保存义务为2年，超出2年期限，由劳动者负举证责任。三、停工留薪期期限的认定不符合法律规定。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年12月2日鲁高法(2011)297号）（三）关于工伤停工留薪期的确定问题。“《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。”因此本案劳动者停工留薪期的确定不符合法律规定，亦无事实依据。

盖延跃辩称，一、关于是否支持经济补偿金。1.针对本案争议事项，劳动仲裁和一审法院支持经济补偿金，是基于劳动者的请求，基于用人单位在劳动合同存续期间违反法律规定没有给劳动者依法交纳各项社会保险的客观事实，依法作出的裁决和判决。至于国恒公司陈述“是劳动者主动解除劳动关系”，不符合本案事实。2.根据劳动合同法第38条第三项的规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除合同。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，社会保险费包括基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。国恒公司认为只是补交了养老保险一项社会保险费，就可以不支持经济补偿金，不能成立。二、国恒公司应当支付五年带薪年休假工资。本案是国恒公司作为用人单位在劳动合同存续期间，没有按照法律规定向劳动者支付带薪年休假工资。根据法律规定，支付带薪年休假工资及保管相关材料，是用人单位的义务，举证责任当然在用人单位。法律规定是保管两年以上，在国恒公司没有支付的前提下，何谈加重用人单位的举证责任。三、停工留薪期的确定符合本案事实和法律规定。依据盖延跃烧伤病例材料和诊断证明，属于深二度烧伤，符合6个月停工留薪期分类目录规定。何况，伤者自行主张3个月的停工留薪期，放弃6个月的停工留薪期。滕州市劳动从事争议仲裁委员会及一审法院对此作出的认定，并无不当。2.国恒公司用尽程序权利，致使本案历时两年多，不能得到解决，给劳动者增加诉累，违反了公司法第五条的规定，请求二审维持原判，驳回国恒公司的上诉请求。补充：盖延跃在人民医院花费的医疗费1.2万多元，由于国恒公司拒不配合办理出院手续，致使我们垫付的5000元医疗费，不能主张权利，盖延跃保留继续主张的权利。

国恒公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销滕州市劳动人争议仲裁委员会作出的滕劳人仲案字[2017]第413号仲裁裁决书，并驳回盖延跃要求支付经济补偿金、停工留薪工资、带薪年休假工资的请求；2.诉讼费用由盖延跃承担。

一审法院认定事实：国恒公司与盖延跃于2013年3月21日签订劳动合同，双方约定合同期限至2018年3月20日止。2017年6月14日，盖延跃在国恒公司处工作中受伤。2017年9月8日，滕州市人力资源和社会保障局作出[2017]滕人社工字第161号《工伤认定决定书》，认定盖延跃为工伤。盖延跃受伤后，未再到国恒公司处工作。后，国恒公司为盖延跃缴纳了2017年1月至2017年8月的社会保险。2016年7月至2017年6月，盖延跃在国恒公司处领取的月平均工资为2241.28元。盖延跃作为申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年2月12日作出滕劳人仲案字[2017]第413号仲裁裁决：一、申请人盖延跃与被申请人国恒公司之间的劳动关系于2017年12月14日解除；二、被申请人支付给申请人经济补偿金11206.4元、工伤医疗费1385.9元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资6723.84元、带薪年休假工资1545.71元、2017年6月1日至14日的工资1400元，以上合计22981.85元；三、驳回被申请人其他仲裁请求。原告国恒公司不服此裁决，遂于2019年1月8日诉至法院，要求驳回盖延跃要求支付经济补偿金、停工留薪工资、带薪年休假工资的诉讼请求。庭审中，国恒公司未提交《考勤记录》。原、被告对仲裁裁决中除经济补偿金、停工留薪工资、带薪年休假工资外的其他裁决内容予以认可。另查明，企业职工因公出差伙食补助标准为30元/天，企业职工月计薪天数为21.75天。

一审法院认为，原告国恒公司与被告盖延跃于2013年3月21日签订劳动合同，盖延跃并于同日到国恒公司处工作。在工作期间，国恒公司没有为盖延跃缴纳社会保险。2017年6月14日，盖延跃在国恒公司处工作中受伤，已经滕州市人力资源和社会保障局认定为工伤。事故发生后，国恒公司为盖延跃补缴了2017年1月至8月的社会保险。滕州市人力资源和社会保障局作出滕劳人仲案字[2017]第413号仲裁裁决书，裁决：申请人盖延跃与被申请人国恒公司之间的劳动关系于2017年12月14日解除。原、被告均对上述时间没有异议。因在原、被告劳动关系存续期间国恒公司没有为盖延跃缴纳社会保险，盖延跃要求国恒公司支付经济补偿金、停工留薪期工资，于法有据，予以支持。国恒公司应支付给盖延跃经济补偿金11206.40元（盖延跃月平均工资2241.28元，工作5年，计2241.28×5=11206.40）。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，盖延跃的伤情符合6个月的停工留薪期，其申请按3个月计算，系对自己权利的放弃，予以准许。国恒公司应支付给盖延跃停工留薪期工资6723.96元（盖延跃月平均工资2241.28元，计算3个月，计2241.28×3=6723.84）。盖延跃要求国恒公司支付带薪年休假工资，因国恒公司未提交考勤表，国恒公司应承担举证不能的法律后果，对盖延跃的请求，予以支持，国恒公司应支付盖延跃带薪年休假工资1030.47元（盖延跃月平均工资2241.28元/21.75天×5天×2倍=1030.47元）。因原、被告对仲裁裁决中的其他仲裁事项均予以认可，故对盖延跃其余仲裁请求，予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告国恒公司与被告盖延跃之间的劳动关系于2017年12月14日解除；二、原告国恒公司支付给被告盖延跃经济补偿金11206.40元、停工留薪期工资6723.84元、带薪年休假工资1030.47元、工伤医疗费1385.9元、住院伙食补助费720元、2017年6月1日至14日的工资1400元，以上合计22466.61元，由原告国恒公司在判决发生法律效力后十日内履行完毕；三、驳回原告国恒公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告国恒公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。国恒公司未提供证据证明其在双方劳动关系存续期间依法为盖延跃缴纳社会保险费的事实，盖延跃要求解除劳动合同，国恒公司应当支付经济补偿金。

参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。国恒公司未提供证据证明已经安排盖延跃年休假的事实，应当支付未休年休假工资报酬。

盖延跃所受工伤，已经行政部门工伤认定，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，其伤情符合6个月的停工留薪期，盖延跃申请按3个月计算，一审法院对盖延跃停工留薪期工作予以确认，并无不当。

综上，国恒公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东国恒机电配套有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一九年八月九日

书记员***