江某某建业有限公司、贵州晟德园房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔27民终2980号

上诉人（原审原告）：江***建业有限公司，住所地江西省抚州市赣东大道991号，统一社会信用代码913610000980820073。

法定代表人：徐磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王凯华，上海致格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马金凤，上海致格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州晟德园房地产开发有限责任公司，住所地惠水县涟江街道利民路，统一社会信用代码91522731314267074X。

法定代表人：赵山德，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：赵山德，男，1963年4月23日生，汉族，住惠水县涟江街道利民路。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈昌来，贵州秀岳律师事务所实习律师。

上诉人江***建业有限公司（以下简称鸿欣公司）因与被上诉人贵州晟德园房地产开发有限责任公司（以下简称晟德园公司）、赵山德建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2020）黔2731民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿欣公司委托诉讼代理人王凯华，被上诉人晟德园公司委托诉讼代理人何健、陈昌来，被上诉人赵山德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿欣公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、解除上诉人与晟德园公司签订的《建设工程施工合同》；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：第一、一审法院认定事实不清，因果关系认定错误，导致责任认定错误。上诉人与晟德园公司签订《建设工程施工合同》时，晟德园公司对案涉工程并没有取得《建设用地规划许可证》，但晟德园公司欺骗告知上诉人其有《建设用地规划许可证》，导致上诉人在签订合同后进场施工后，一直无法办理《建设工程施工许可证》。这是上诉人在2019年1月完成9500平方米以上工程量和屋面及外墙施工后，不得不撤离施工现场的唯一原因。晟德园公司的行为严重违约，应对此承担全部法律责任。第二、一审判决关于支付工程款条件没有成就的认定错误。上诉人已按照合同约定完成了9500多平方米的房建施工，屋面及外墙抹灰均已完成，且上诉人完成的工程均已通过验收合格，有详细的验收记录。即使有极少量的工程没有完成，但主要合同义务已得到全面履行。第三、赵山德作为晟德园公司的法定代表人，其出具的《承诺书》，除了具有债务加入的含义，同时具有代表公司对付款条件成就予以确认的效力。赵山德在一审中自述已经履行了400万元，《承诺书》已得到部分实际履行，间接佐证晟德园公司已部分实际履行其确认的付款义务。第四、基于民事权利义务的公平原则，本案合同因晟德园公司的过错实际上无法继续履行，即使上诉人存在未完全按照合同施工的一些次要的违约行为，也应该对上诉人已完成的工程量按实际结算、支付。双方均有过错，各自承担相应违约责任。一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，有违公平原则。第五、上诉人因为晟德园公司的严重过错导致不得不撤离工地，租赁设备闲置损失费49万元，应由晟德园公司承担。上诉人提交的证据已足以认定上诉人因晟德园公司的过错而被迫撤离工地造成租赁设备闲置损失。第六、晟德园公司对上诉人已完成施工项目的书面验收合格报告和详细验收纪录足以说明，晟德园公司对上诉人履行合同义务的认可或对其中部分变更履行的追认。关于施工中部分筏板厚度不符合图纸设计问题。首先，筏板厚度的要求不属于国家强制性质量标准；其次，就低层建筑而言，通常筏板厚度为30-40cm，本案项目图纸设计要求为50cm，属于明显超高标准设计；再次，上诉人施工的筏板厚度均超过40cm，有的达到48cm以上，接近50cm，即使以此认定上诉人履行义务没有达到原合同要求，但晟德园公司的验收合格报告说明其已认可上诉人履行了合同义务或部分变更履行。司法鉴定机构已作出了明确的工程造价鉴定，扣除了上诉人未完全按照合同要求施工相应部分的价款，且双方在一审庭审中均未对该司法鉴定提出异议，理应予以采信。第七、赵山德作为晟德园公司的法定代表人，其出具的《承诺书》，不仅仅有债务加入的含义，也有其本人对付款条件已成就并承担相应付款义务的含义。且赵山德已自认支付了400万元，以实际行为认可并部分履行了付款义务，赵山德理应就其承诺部分承担连带付款义务。第八、上诉人对所承建的案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人的该项诉请应得到支持。第九、关于返还上诉人保证金120万元问题，该款项原由宇鑫公司支付给晟德园公司，转账凭证上注明为工程定金，具有保证金性质。晟德园公司辩称是用于板房和混凝土款项，既无证据也与保证金无关，该保证金晟德园公司依法应予返还。第十、鉴于晟德园公司在合同签订时及上诉人施工期间，一直未能办妥《建设工程规划许可证》，存在严重过错，致使无法办理《建设工程施工许可证》，且双方的合作关系已事实上彻底破裂，上诉人请求解除与晟德园公司签订的《建设工程施工合同》，由此造成的损失和全部法律责任，应由晟德园公司承担。

被上诉人晟德园公司和赵山德二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一、案涉工程的工程量不足，与合同付款金额1880万元相差数据较大，付款条件不成就。1、所建房屋（9千至1万平方）实际工程量只是房屋主体完成，并非完成（9千至1万平方）实际工程量。根据司法鉴定确认工程造价鉴定金额12413891.4元，与合同工程量支付款结点1880万元相差6386108.6元，差额近三分之一。2、差额工程量分别为：房屋内墙没有做内粉刷；外墙工序没有完成；2号楼一层没有砌砖；没有做避雷网；没有做门窗；克扣筏板厚度工料；房屋内外水电设施未完工；房屋四周未平整及清理各类建筑物废料。二、整体工程量均属于脱离工程监督管理，无施工日志及各项工程监理记录痕迹，工程质量伪劣，安全隐患严重，未按图施工偷工减料，均属于单方未按图施工产品。1、房屋基础是近20米深回填土，为确保长期时间回填土不规则下沉的安全，施工设计图是50公分厚筏板基础，实际施工厚度是41、42、43公分等。根据筏板基础验收强制性标准（正负零1公分），均属于不合格产品，而且属无法修复产品，根据建筑法规定，存在严重安全隐患，属推倒重建范围。此外，筏板基础的内在结构无现场监理及城建主管部门文字记录等说明钢筋质量和数量是否达标；2、施工方偷工减料，减少施工程序不做避雷电网设施，不按图施工用瓦覆盖隐瞒屋面未做的避雷电网，存在严重安全隐患；3、未经设计许可，单方更改页岩砖砌筑为混凝土砌块，严重影响墙体承重；4、未经设计许可、单方更改镀锌钢丝网为玻纤网，严重影响墙体结构质量和长期时间的牢固；5、屋面图纸做法与施工图不一致，实际做法为水泥瓦面层。三、赵山德不应承担未达工程量支付款结点责任，不应承担单方未按图施工生产劣质产品的责任，更不应接受脱离现场监督管理，单方施工，毫无工程各工段工作，无任何监督日志及监督记录资料的产品，无城建主管部门质量监督的产品。同时，保留追诉已经代为垫付的工资及对方私自离场停工多年造成严重损失的追诉权。四、赵山德从未收到过保证金，120万元是受宇鑫公司委托代为该公司支付工棚板房、餐厅、钢筋机设备、基础钢筋等设施80万元，支付混凝土40万元。此外，此款项如有支付疑义，也应由宇鑫公司与赵山德双方结算，与鸿欣公司单方要求无关。综上所述，上诉人所建房屋只是（9千平方至1万平方）封顶房，并非实际完成（9千平方至1万平方）房屋工程量，与合同约定1880万元工程量差距较大。此外，上诉人所建房屋均属于脱离现场监理，脱离政府城建主管监管，单方自行施工，无任何现场监理及政府部门监管施工日志、各工段施工痕迹文字及影像记录，导致政府城建主管部门不敢办理相关房屋合格手续。根据司法鉴定书筏板基础厚度严重不足之外，无法确定筏板基础内的钢筋质量及数量是否达标，存在严重安全隐患。被上诉人不能接受未按图施工、质量低劣的建设工程，更不可能接受无法验收合格，无法办理建房合格手续的工程。2019年春节前几天，被上诉人私自撤离现场至今近三年，所建房屋无人交接管理无人看管，造成极为严重不良影响，给被上诉人造成不可估量的间接和直接损失。为此，请求驳回上诉，维持原判。

原告鸿欣公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告晟德园公司支付工程进度款13847152.8元；2、被告晟德园公司支付逾期付款利息276943元（利息以13847152.8元为基数，按照月息两分标准，自2019年1月25日起计算至2019年2月24日，实际应支付至工程款进度款付清为止）；3、被告晟德园公司赔偿设备闲置损失200000元；4、被告赵山德对9000000元工程款承担连带付款责任；5、原告对承建的“德晟园”居住小区21-23#、26-30#、37-40#、2#楼折价或拍卖款享有优先受偿权；6、二被告承担本案诉讼费。

一审法院审理查明：原告与被告晟德园公司于2018年7月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其开发的“德晟园”居住小区发包给原告承建。合同还约定“工程造价：5+1；6+1按包干价人民币1520元/㎡，别墅按包干价人民币2120元/㎡（含基础，强夯和强夯检测费）酒店暂定价人民币元/㎡，具体价格等图纸出来再调差，说明：（以上工程造价含建筑税费10%），工程造价约为13680万元。”合同还约定“施工方在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成、（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。工程验收提供发票60天内付22%工程款，留3%作为两年的工程质保金。”合同签订后，原告依约进场施工，2019年1月原告在涉案工程尚未完工的情况下撤离施工现场。同月21日赵山德以个人名义向原告出具承诺书一份，承诺在当月25日前替晟德园公司代为垫付原告工程款约人民币九百万元，其中农民工工资约520万元，材料款约380万元，用于支付拖欠的部分民工工资及材料款，以解燃眉之急。现原告认为，被告迟迟不支付工程款，甚至在年关的时候仍有大额工程进度款不予支付。且被告开发的“德晟园”居住小区项目因前期手续不完善，实际上已经处于停工状态，造成原告停工及设备设施闲置等损失，被告应该一并赔偿。诉至法院，请求判如所请。本案在审理过程中，原告当庭将其诉讼请求第三项变更为：被告晟德园公司赔偿原告租赁设备损失49万元，同时增加一项诉讼请求：要求被告返还原告工程保证金120万元。一审法院就举证期限等权利进行了释明。

另查明，贵州惠水经济开发区管理委员会《惠经管呈﹝2018﹞80号》向惠水县人民政府的请示报告。关于惠水县德晟园居住小区建设情况，根据惠府专议﹝2015﹞65号，赵山德未被征用土地（老水泥厂），同意按规定将工业用地变更为住宅用地，现国土局已按惠府专议﹝2015﹞122号会议精神，办理好国有土地使用权证及不动产登记，但该地块于2016年县城总规划批复调整成绿化用地。2020年1月11日，惠水县德晟园居住小区项目获得规划审批并取得《建设用地规划许可证》。

再查明：在原告与被告晟德园公司签订《建设工程施工合同》之前，被告晟德园公司与宇鑫公司洽谈涉案工程修建事宜，宇鑫公司向被告晟德园公司支付120万元，该笔款项的转账附言载明为涉案工程合同施工定金。

还查明：本案在审理过程中原告向一审法院申请对涉案工程已完成工程量的造价及租赁设备闲置损失进行司法评估，一审法院依法委托广东普信项目管理有限公司（以下简称普信公司）对涉案工程已完成工程量的工程造价及租赁设备闲置损失进行司法评估，该公司于2021年1月14日作出广东普信价鉴（2020）005号《司法鉴定意见书》，该意见书载明：1、惠水县德晟园居住小区项目资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为12123031.76元；2、资料不完善证据不充分但项目实际发生部分工程造价鉴定金额为1885203.16元。因《鉴定意见书》未阐明租赁设备闲置问题，庭审结束后，该公司于2021年4月9日作出《鉴定意见书〈未计算设备闲置损失费用的说明〉》（以下简称说明），该份材料载明：因无法确定实际停工时间、无相关停工时间证明资料、停工责任不明确、双方当事人就实际的停工时间未能达成一致以及停工导致闲置损失的部分设备、材料数量无法核实的情况下，无法对因停工而导致的设备闲置损失费用进行计算，但在《司法鉴定意见书》中，施工脚手架及垂直运输费用（塔吊使用费）已计入工程措施费进入工程总造价。一审法院将上述《说明》交双方当事人进行质证。

一审法院认为:一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，原告鸿欣公司与被告晟德园公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告晟德园公司将其开发的德晟园居住小区发包给原告施工，合同约定工程进度款支付方式分为：按月结算、分段结算和竣工结算。根据合同约定“工程造价：5+1；6+1按包干价人民币1520元/㎡，别墅按按包干价人民币2120元/㎡。”合同约定工程进度款支付节点的问题：根据合同约定“施工方在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。工程验收提供发票60天内付22%工程款，留3%作为两年的工程质保金。”合同签订后，原告组织工人进行施工，2019年1月在工程尚未完工的情况下原告撤离施工现场，在案件的审理过程中，被告晟德园公司辩称原告未按施工图纸进行施工，房屋筏板基础的厚度明显低于图纸要求，涉案房屋的质量不符合要求。一审法院释明双方可就涉案房屋的质量是否合格进行司法鉴定，原、被告均不申请对涉案房屋的质量进行司法鉴定，导致一审法院对涉案房屋的质量是否合格的事实无法查清。一审法院委托普信公司对涉案工程已完成工程量造价及租赁设备闲置损失进行司法评估时，组织双方到现场对涉案房屋进行实地踏勘，经测量涉案全部房屋的筏板基础均未达到设计图纸的要求，普信公司出具的《司法鉴定意见书》载明：涉案工程存在诸多项目尚未完成，有的项目与图纸要求不同且无变更资料，有的项目用材与图纸要求不同且无变更资料。综上，原告鸿欣公司在施工过程中未按照合同约定履行自身义务，实际施工与图纸不一致时未告知被告晟德园公司并取得该公司的认可，原告作为涉案工程的承建企业其对房屋筏板基础的作用应当明知，但其在未经被告晟德园公司同意的情况下，使涉案全部房屋筏板基础的厚度明显低于设计图纸的要求且超出了正常误差的范围，据此，原告鸿欣公司存在过错，其行为构成违约，应当承担相应的法律责任。

二、关于被告晟德园公司是否应当支付原告工程进度款13847152.8元及逾期付款利息的认定问题。本案中，虽然一审法院委托普信公司对原告完成的工程量造价进行了司法评估，但双方签订的《建设工程施工合同》对支付工程进度款的条件进行了明确的约定，因此，涉案工程进度款支付条件是否成就的问题应当根据合同的约定进行确定。本案中，普信公司出具的《司法鉴定意见书》载明：2＃楼屋面施工情况与图纸不一致且无相关变更资料；填充墙实际施工与图纸不一致，且无相关变更资料，图纸要求填充墙材质为烧结页岩砖，实际为混凝土砌块；吊一层未砌筑外墙，图纸要求外墙挂镀锌钢丝网、实际为玻维网，未发现屋面避雷网。其余房屋的屋面及外墙除了不存在吊一层未砌筑外墙的情况外，在屋面、外墙方面存在的问题与2＃相同。从上述情况来看，原告未按约定完成合同约定的工程量，就本案而言，原告不仅要完成屋面及外墙抹灰的工程，还要按照施工图纸的要求完成上述工程才能获得工程75%的进度款，如前所述，2#号吊一层未砌筑外墙，原告未按图纸要求材质完成墙体，未按照图纸要求的材质完成外墙挂网，屋面未安装避雷网且所有房屋的筏板基础厚度均不符合图纸的要求，由此可见，原告认为被告支付工程进度款条件已经成就的理由无法让人信服，故一审法院对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。

三、关于被告晟德园公司是否应当赔偿原告租赁设备闲置损失费49万元的问题，本案中，原告要求被告晟德园公司赔偿租赁设备损失49万元，原告在因停工时间无法确定、停工导致闲置损失的部分设备、材料数量无法核对，无法通过司法评估获得租赁设备闲置损失具体金额的情况下，选择提交贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初5716号民事调解书及款项扣划凭证证实其因租赁设备闲置而受到的损失。被告辩称：原告因其施工需要租赁设备与被告无关，就本案而言，原告在工程尚未完工的情况下自行离场，其租赁的设备是否运走、归还，被告不清楚，原告提交的证据不能达到其证明目的。一审法院审查认为：原告提交调解书及扣款凭证，不能证实因停工导致租赁设备闲置的损失，更不能证明该损失系被告造成的，因此，对原告的该项诉讼请求，不予支持。

四、关于被告晟德园公司是否应当返还原告保证金120万元的问题。本案中，原告向一审法院提交宇鑫公司出具的《情况说明》及银行转账凭证欲证明宇鑫公司在与被告晟德园公司在洽谈涉案工程时向被告赵山德支付工程保证金120万元，后工程由原告承建，该保证金转为由原告向被告晟德园公司支付的事实，庭审中，被告认可收到宇鑫公司的120万元，但辩称该笔款项系宇鑫公司支付板房款80万元，混凝土款40万元，而非宇鑫公司支付的保证金，因此，不存在返还保证金的问题。经审查，宇鑫公司转账凭证上注明该笔款项为工程定金，而非保证金，加之原告未提交宇鑫公司与被告之间的书面协议，故无法核实该笔款项的性质，在此情况下原告认为该笔款项为保证金且应当返还给原告的理由不能成立，一审法院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。

五、关于被告赵山德是否应当对工程款900万元承担连带支付责任的问题。本案中，原告向一审法院提交被告赵山德于2019年1月21日出具的《承诺书》，该承诺书载明：被告赵山德于2019年1月25日前替晟德园公司代为垫付鸿欣公司承建涉案项目工程款约900万元，其中民工工资约520万元，材料款约380万元。原告认为被告赵山德应对涉案工程款在900万元范围内承担连带支付责任。庭审中，被告赵山德辩称：出具承诺书是事实，当时因原告无力支付民工工资和材料款，民工因此闹事，为平息民工情绪，被告赵山德才出具承诺书，赵山德实际支付民工工资400余万元，被告赵山德承诺的是替晟德园公司代原告支付上述款项，而不是承诺由其承担该笔款项，因此原告的理由不能成立。一审法院审查认为：双方签订的《建设工程施工合同》约定：施工方(原告)在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。由此可见，原告在完成上述工程进度达到付款条件之前系全额垫资，此时涉案的民工工资及材料费用应当由原告支付，因此支付民工工资及材料款的主体为原告而非被告晟德园公司及赵山德。因原告无力支付民工工资及材料款，被告赵山德作为业主方晟德园公司的股东及法定代表人其承诺替晟德园公司代为垫付原告上述款项，因此，在付款条件尚未成就的前提下，原告要求赵山德应对该900万元承担连带支付责任的理由不能成立，据此，对原告的该项诉讼请求，不予支持。另外，因被告赵山德未提交其实际支付金额的证据，故一审法院对赵山德是否支付上述款项的事实无法查清，若被告赵山德已实际支付400余万元民工工资，待支付工程进度款条件成就后，将被告赵山德实际支付的金额从应付工程款中予以扣除。

六、关于原告能否对其承建“德晟园”居住小区第21#-23#，第26#-30#，第37#-40#及第2#楼折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。本案中，原告未按约定完成相应的工程量，支付工程进度款的条件尚未成就，在此前提下，原告要求对涉案房屋进行折价或拍卖并对所得价款享有优先受偿权的理由缺乏事实和法律依据，故一审法院对原告的该项诉讼请求也不予支持。

根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江***建业有限公司的诉讼请求。案件受理费107744元，由原告江***建业有限公司承担；保全费5000元,由原告江***建业有限公司承担。

本案二审期间，被上诉人赵山德当庭提交了其代上诉人发放工资的领条10张以及银行付款凭证3张，拟证明：在上诉人撤场后，赵山德代上诉人发放了上诉人工人工资共计约400万元。上诉人质证认为：对上述证据的真实性无法核实，发了多少钱工资上诉人不清楚。庭审后，按照本院要求，经上诉人及其委托诉讼代理人对上述证据进行核对，认可被上诉人赵山德已付金额为2665967元。

经二审审理查明，上诉人一审提交的《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》证实，上诉人施工的案涉12栋房屋地基与基础部分以及主体结构分部工程的质量经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位验收为合格。其余二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、案涉工程款支付条件是否成就；2、赵山德是否应当承担连带责任；3、上诉人主张的租赁设备闲置损失费49万元应否支持；4、上诉人对所承建的案涉工程是否享有优先受偿权；5、上诉人主张返还保证金120万元是否成立；6、上诉人请求解除与晟德园公司签订的《建设工程施工合同》是否应当支持。

关于案涉工程款支付条件是否成就问题。本院认为，本案查明的事实可以确定，上诉人已履行合同约定的大部分义务，且所完工程质量经当事人双方及监理、设计、勘察单位验收为合格，现双方合同已实际终止，均无继续履行的意愿，在此情况下，对上诉人主张工程款予以驳回，不符合本案的客观实际情况，也有违公平原则。本案工程经一审法院委托司法鉴定机构作出鉴定，《司法鉴定意见书》载明：1、惠水县德晟园居住小区项目资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为12123031.76元；2、资料不完善证据不充分但项目实际发生部分工程造价鉴定金额为1885203.16元。本院认为，结合鉴定意见，可以确认已完工程的造价为14008234.92元。鉴于上诉人一审的诉请为支付工程进度款，本院二审仅就工程进度款进行审理。按照双方合同约定“根据实际工程量支付施工方75％工程进度款”，即为10506176.19元（14008234.92元×75％），减去赵山德已代为支付的2665967元，晟德园公司实际尚欠工程进度款7840209.19元。对于剩余的工程款，上诉人可另行主张权利。

关于赵山德是否应当承担连带责任问题。本院认为，赵山德出具《承诺书》，承诺至2019年1月25日前替晟德园公司代为垫付上诉人鸿欣公司承建案涉工程项目工程款900万元，其中民工工资约520万元、材料款约380万元。该承诺合法有效，赵山德应当按照其承诺履行义务。上诉人主张赵山德承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。根据本案查明的事实，现有证据仅能证实赵山德已按照《承诺书》代付了2665967元，对于剩下的6334033元，赵山德应按其承诺承担连带责任。

关于上诉人主张的租赁设备闲置损失费49万元应否支持问题。从贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初5716号民事调解书载明的内容来看，案外人向上诉人主张的包括设备租金和相关管件的赔偿款以及违约金等，其中设备租金计算至2019年8月30日为351140.39元。经白云区人民法院调解，上诉人支付租金49万元。本院认为，上诉人在未与晟德园公司协商一致的情况，于2019年1月擅自撤离工地，并未及时归还租赁的设备，导致案外人起诉上诉人，上诉人自身存在过错，其主张由此产生的损失由晟德园公司承担，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人对所承建的案涉工程是否享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案应首先明确被上诉人晟德园公司应给付工程价款的时间，本案中，双方对支付工程进度款的时间作了约定，但从合同的实际履行来看，上诉人虽然完成了合同约定的大部分义务，但在少部分工程尚未完工时就撤离工地，以至双方对工程量及造价发生争议。因此，结合本案的实际情况，本院确定以司法鉴定机构作出《司法鉴定意见书》的时间即2021年1月14日为被上诉人晟德园公司应当给付工程款的时间。同时以该时间节点计算，上诉人主张对其所建的案涉工程价款享有优先受偿权未超过六个月的期限，故，本院予以支持。

另外，对于利息双方没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息从应付工程价款之日即2021年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上诉人主张从2019年1月25日起按照月息两分标准计算利息，本院不予支持。

关于上诉人主张返还保证金120万元是否成立问题。本院认为，从上诉人提交的《情况说明》和转款凭证来看，该120万元为宇鑫公司向晟德园公司交纳的施工定金，《情况说明》虽然加盖了宇鑫公司的公章，但并无经办人或负责人签字，且在宇鑫公司并未参与本案诉讼的情况下，该款是否应当退还无法查明，故本案中不宜进行处理。

关于上诉人请求解除与晟德园公司签订的《建设工程施工合同》是否应当支持问题。本院认为，上诉人的该项主张属于二审新增加的诉讼请求，本院二审不予审理，上诉人可另案主张。

综上所述，鸿欣公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销惠水县人民法院(2020)黔2731民初78号民事判决；

二、贵州晟德园房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付江***建业有限公司工程进度款7840209.19元；

三、贵州晟德园房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付江***建业有限公司工程进度款利息，利息以7840209.19元为基数，从2021年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程进度款之日止；

四、赵山德对上述第二项工程进度款在6334033元工程款范围内承担连带清偿责任；

五、江***建业有限公司对本案工程在欠付的工程款7840209.19元范围内就工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权；

六、驳回江***建业有限公司的其余诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费107744元，保全费5000元，由江***建业有限公司承担37744元，贵州晟德园房地产开发有限责任公司和赵山德共同承担75000元；二审案件受理费107744元，由江***建业有限公司承担37744元，贵州晟德园房地产开发有限责任公司和赵山德共同承担70000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　彭　浩

审 判 员　　莫玉魁

审 判 员　　万　青

二〇二一年九月十八日

法官助理　　吴　奕

书 记 员　　易甜甜