江某某建业有限公司、贵州晟德园房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省惠水县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔2731民初78号

原告：江***建业有限公司，住所地，江西省抚州市赣东大道991号；

统一社会信用代码：913610000980820073；

法定代表人：徐磊，系该公司执行董事；

委托诉讼代理人：李新林，上海致格律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人：王凯华，上海致格律师事务所律师，特别代理。

被告：贵州晟德园房地产开发有限责任公司，住所地，惠水县涟江街道利民路；

统一社会信用代码：91522731314267074X；

法定代表人：***，系该公司董事长。

被告：***，男，1963年4月23日生，汉族，住惠水县涟江街道利民路。

二被告共同委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师，特别代理。

二被告共同委托诉讼代理人：陈昌来，贵州秀岳律师事务所实习律师，特别代理。

原告江***建业有限公司（以下简称鸿欣公司）诉被告贵州晟德园房地产开发有限责任公司（以下简称德晟公司）、***建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2019年2月18日立案受理后，于2019年8月18日作出（2019）黔2731民初426号民事判决，原告鸿欣公司不服该判决提出上诉，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年12月2日作出(2019)黔27民终2447号民事裁定书，将该案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行审理。原告鸿欣公司的委托诉讼代理人李新林、王凯华，被告德晟公司、被告***共同委托诉讼代理人何健、陈昌来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿欣公司向本院提出诉讼请求：1、被告德晟公司支付工程进度款人民币13847152.8元整；2、被告德晟公司支付逾期付款利息276943元整（利息以13847152.8元整为基数，按照月息两分标准，自2019年1月25日起计算至2019年2月24日，实际应支付至工程款进度款付清为止）；3、被告德晟公司赔偿设备闲置损失人民币200000元整；4、被告***对9000000元工程款承担连带付款责任；5、原告对承建的“德晟园”居住小区21-23#、26-30#、37-40#、2#楼折价或拍卖款享有优先受偿权；6、二被告承担本案诉讼费。

原告向本院主张的事实及理由：原告与被告德晟公司于2018年7月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其开发的“德晟园”居住小区发包给乙方承建。合同还约定“施工方在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成”则按约定支付工程进度款。合同签订后，原告依约进场施工，如期完成第一期工程施工进度，但被告德晟公司迟迟不能按照合同约定付款。2019年1月21日***以个人名义向原告出具承诺书一份，承诺在当月25日前支付人民币九百万元整，用于支付拖欠的部分民工工资及材料款，以解燃眉之急。但截至目前二被告却分文未付。期间经原告多番催促，二被告始终无动于衷。现原告认为，被告迟迟不予支付工程款，甚至在年关的时候仍有大额工程进度款不予支付。且被告开发的“德晟园”居住小区项目因前期手续不完善，实际上已经处于停工状态，造成原告停工及设备设施闲置等损失，被告应该一并赔偿。另外，涉案工程系被告德晟公司先是与江西省宇鑫园林绿化有限公司（以下简称宇鑫公司）洽谈承建事宜，该公司向被告德晟公司支付保证金1200000元，后该项目由原告承建，宇鑫公司将其对被告享有的债权转让给了原告，开庭当日可视为债权转让对被告的通知，因此，被告应返还原告保证金1200000元。

被告德晟公司、被告***辩称：双方签订合同系无效合同，原告将项目借由其他人施工而收取费用，原告诉请工程款支付条件不符，工程未经验收合格，且工程存在严重质量问题。双方签订的合同系无效合同，原告诉请支付利息没有依据。根据合同相对性原则，原告无权要求***承担连带付款责任，也无权对居住小区的楼房享有优先受偿权。被告德晟公司确实收到宇鑫公司支付的1200000元，但该笔款项不是工程保证金其中的800000元为被告代宇鑫公司支付板房修建费，余下的400000元为代其支付混凝土款。即使该1200000元为保证金现双方的合同尚未解除，原告要求退还保证金没有事实及法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：原告与被告德晟公司于2018年7月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其开发的“德晟园”居住小区发包给原告承建。合同还约定“工程造价：5+1；6+1按包干价人民币1520元/㎡，别墅按包干价人民币2120元/㎡（含基础，强夯和强夯检测费）酒店暂定价人民币元/㎡，具体价格等图纸出来再调差，说明：（以上工程造价含建筑税费10%），工程造价约为13680万元。”合同还约定“施工方在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成、（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。工程验收提供发票60天内付22%工程款，留3%作为两年的工程质保金。”合同签订后，原告依约进场施工，2019年1月原告在涉案工程尚未完工的情况下撤离施工现场。同月21日***以个人名义向原告出具承诺书一份，承诺在当月25日前替德晟公司代为垫付原告工程款约人民币九百万元，其中农民工工资约520万元，材料款约380万元，用于支付拖欠的部分民工工资及材料款，以解燃眉之急。现原告认为，被告迟迟不支付工程款，甚至在年关的时候仍有大额工程进度款不予支付。且被告开发的“德晟园”居住小区项目因前期手续不完善，实际上已经处于停工状态，造成原告停工及设备设施闲置等损失，被告应该一并赔偿。诉至法院，请求判如所请。本案在审理过程中，原告当庭将其诉讼请求第三项变更为：被告德晟公司赔偿原告租赁设备损失490000元，同时增加一项诉讼请求：要求被告返还原告工程保证金1200000元。本院就举证期限等权利进行了释明。

另查明，贵州惠水经济开发区管理委员会《惠经管呈﹝2018﹞80号》向惠水县人民政府的请示报告。关于惠水县德晟园居住小区建设情况，根据惠府专议﹝2015﹞65号，***未被征用土地（老水泥厂），同意按规定将工业用地变更为住宅用地，现国土局已按惠府专议﹝2015﹞122号会议精神，办理好国有土地使用权证及不动产登记，但该地块于2016年县城总规划批复调整成绿化用地。2020年1月11日惠水县德晟园居住小区项目获得规划审批并取得《建设用地规划许可证》。

再查明：在原告与被告德晟公司签订《建设工程施工合同》之前，被告德晟公司与宇鑫公司洽谈涉案工程修建事宜，宇鑫公司向被告德晟公司支付1200000元，该笔款项的转账附言载明为涉案工程合同施工定金。

还查明：本案在审理过程中原告向本院申请对涉案工程已完成工程量的造价及租赁设备闲置损失进行司法评估，本院依法委托广东普信项目管理有限公司（以下简称普信公司）对涉案工程已完成工程量的工程造价及租赁设备闲置损失进行司法评估，该公司于2021年1月14日作出广东普信价鉴（2020）005号《司法鉴定意见书》，该意见书载明：1、惠水县德晟园居住小区项目资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为12123031.76元；2、资料不完善证据不充分但项目实际发生部分工程造价鉴定金额为1885203.16元。因《鉴定意见书》未阐明租赁设备闲置问题，庭审结束后，该公司于2021年4月9日作出《鉴定意见书〈未计算设备闲置损失费用的说明〉》（以下简称说明），该份材料载明：因无法确定实际停工时间、无相关停工时间证明资料、停工责任不明确、双方当事人就实际的停工时间未能达成一致以及停工导致闲置损失的部分设备、材料数量无法核实的情况下，无法对因停工而导致的设备闲置损失费用进行计算，但在《司法鉴定意见书》中，施工脚手架及垂直运输费用（塔吊使用费）已计入工程措施费进入工程总造价。本院将上述《说明》交双方当事人进行质证。

上述事实有原告提供的原、被告工商登记信息及身份证复印件、《建设工程施工合同》、德晟园居住小区工程量核算单、施工现场照片、《承诺书》、塔吊及钢管架租赁合同、钢管架结算单、21、22、23、26、27、28、29、30、37、38、39、40号楼的《地基与基础分部工程质量验收报告》、主体结构分部工程质量验收报告、《钢筋拉伸、弯曲检测报告》、《混凝土抗压强度检测报告》及《见证取样和送检记录》、由被告提供的建设工程监督抽检记录单及质监站人员公示栏、快递专递两份、抽检单、惠水经开区管理文件、筏板基础设计图说明、筏板基础实地丈量照片九张、施工成果实地拍摄图片八张、《鉴定意见书》、《鉴定意见书〈未计算设备闲置损失费用的说明〉》等证据在卷，足以认定。

本院认为:一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，原告鸿欣公司与被告德晟公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告德晟公司将其开发的德晟园居住小区发包给原告施工，合同约定工程进度款支付方式分为：按月结算、分段结算和竣工结算。根据合同约定“工程造价：5+1；6+1按包干价人民币1520元/㎡，别墅按按包干价人民币2120元/㎡。”合同约定工程进度款支付节点的问题：根据合同约定“施工方在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。工程验收提供发票60天内付22%工程款，留3%作为两年的工程质保金。”合同签订后，原告组织工人进行施工，2019年1月在工程尚未完工的情况下原告撤离施工现场，在案件的审理过程中，被告德晟公司辩称原告未按施工图纸进行施工，房屋筏板基础的厚度明显低于图纸要求，涉案房屋的质量不符合要求。本院释明双方可就涉案房屋的质量是否合格进行司法鉴定，原、被告均不申请对涉案房屋的质量进行司法鉴定，导致本院对涉案房屋的质量是否合格的事实无法查清。本院委托普信公司对涉案工程已完成工程量造价及租赁设备闲置损失进行司法评估时，组织双方到现场对涉案房屋进行实地踏勘，经测量涉案全部房屋的筏板基础均未达到设计图纸的要求，普信公司出具的《司法鉴定意见书》载明：涉案工程存在诸多项目尚未完成，有的项目与图纸要求不同且无变更资料，有的项目用材与图纸要求不同且无变更资料。综上，原告鸿欣公司在施工过程中未按照合同约定履行自身义务，实际施工与图纸不一致时未告知被告德晟公司并取得该公司的认可，原告作为涉案工程的承建企业其对房屋筏板基础的作用应当明知，但其在未经被告德晟公司同意的情况下，使涉案全部房屋筏板基础的厚度明显低于设计图纸的要求且超出了正常误差的范围，据此，原告鸿欣公司存在过错，其行为构成违约，应当承担相应的法律责任。

二、关于被告德晟公司是否应当支付原告工程进度款13847152.8元及逾期付款利息的认定问题，本案中，虽然本院委托普信公司对原告完成的工程量造价进行了司法评估，但双方签订的《建设工程施工合同》对支付工程进度款的条件进行了明确的约定，因此，涉案工程进度款支付条件是否成就的问题应当根据合同的约定进行确定。本案中，普信公司出具的《司法鉴定意见书》载明：2＃楼屋面施工情况与图纸不一致且无相关变更资料；填充墙实际施工与图纸不一致，且无相关变更资料，图纸要求填充墙材质为烧结页岩砖，实际为混凝土砌块；吊一层未砌筑外墙，图纸要求外墙挂镀锌钢丝网、实际为玻维网，未发现屋面避雷网。其余房屋的屋面及外墙除了不存在吊一层未砌筑外墙的情况外，在屋面、外墙方面存在的问题与2＃相同。从上述情况来看，原告未按约定完成合同约定的工程量，就本案而言，原告不仅要完成屋面及外墙抹灰的工程，还要按照施工图纸的要求完成上述工程才能获得工程75%的进度款，如前所述，2#号吊一层未砌筑外墙，原告未按图纸要求材质完成墙体，未按照图纸要求的材质完成外墙挂网，屋面未安装避雷网且所有房屋的筏板基础厚度均不符合图纸的要求，由此可见，原告认为被告支付工程进度款条件已经成就的理由无法让人信服，故本院对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。

三、关于被告德晟公司是否应当赔偿原告租赁设备闲置损失费490000元的认定问题，本案中，原告要求被告德晟公司赔偿租赁设备损失490000元，原告在因停工时间无法确定、停工导致闲置损失的部分设备、材料数量无法核对，无法通过司法评估获得租赁设备闲置损失具体金额的情况下，选择提交贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初5716号民事调解书及款项扣划凭证证实其因租赁设备闲置而受到的损失。被告辩称：原告因其施工需要租赁设备与被告无关，就本案而言，原告在工程尚未完工的情况下自行离场，其租赁的设备是否运走、归还，被告不清楚，原告提交的证据不能达到其证明目的。本院审查认为：原告提交调解书及扣款凭证，不能证实因停工导致租赁设备闲置的损失，更不能证明该损失系被告造成的，因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

四、关于被告德晟公司是否应当返还原告保证金1200000元的认定问题，本案中，原告向本院提交宇鑫公司出具的《情况说明》及银行转账凭证欲证明宇鑫公司在与被告德晟公司在洽谈涉案工程时向被告***支付工程保证金1200000元，后工程由原告承建，该保证金转为由原告向被告德晟公司支付的事实，庭审中，被告认可收到宇鑫公司的1200000元，但辩称该笔款项系宇鑫公司支付板房款800000元，混凝土款400000元，而非宇鑫公司支付的保证金，因此，不存在返还保证金的问题。经审查，宇鑫公司转账凭证上注明该笔款项为工程定金，而非保证金，加之原告未提交宇鑫公司与被告之间的书面协议，故无法核实该笔款项的性质，在此情况下原告认为该笔款项为保证金且应当返还给原告的理由不能成立，本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。

五、关于被告***是否应当对工程款9000000元承担连带支付责任的认定问题，本案中，原告向本院提交被告***于2019年1月21日出具的《承诺书》，该承诺书载明：被告***于2019年1月25日前替德晟公司代为垫付鸿欣公司承建涉案项目工程款约9000000元，其中民工工资约5200000元，材料款约3800000元。原告认为被告***应对涉案工程款在9000000元范围内承担连带支付责任。庭审中，被告***辩称：出具承诺书是事实，当时因原告无力支付民工工资和材料款，民工因此闹事，为平息民工情绪，被告***才出具承诺书，***实际支付民工工资4000000余元，被告***承诺的是替德晟公司代原告支付上述款项，而不是承诺由其承担该笔款项，因此原告的理由不能成立。本院审查认为：双方签订的《建设工程施工合同》约定：施工方(原告)在完成房建9000—10000平方米建筑，屋面完成，外墙抹灰完成（工程量约1880万元）。根据实际工程量支付施工方75%工程进度款。由此可见，原告在完成上述工程进度达到付款条件之前系全额垫资，此时涉案的民工工资及材料费用应当由原告支付，因此支付民工工资及材料款的主体为原告而非被告德晟公司及***。因原告无力支付民工工资及材料款，被告***作为业主方德晟公司的股东及法定代表人其承诺替德晟公司代为垫付原告上述款项，因此，在付款条件尚未成就的前提下，原告要求***应对该9000000元承担连带支付责任的理由不能成立，据此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。另外，因被告***未提交其实际支付金额的证据，故本院对***是否支付上述款项的事实无法查清，若被告***已实际支付400余万元民工工资，待支付工程进度款条件成就后，将被告***实际支付的金额从应付工程款中予以扣除。

六、关于原告能否对其承建“德晟园”居住小区第21#-23#，第26#-30#，第37#-40#及第2#楼折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的认定问题，本案中，原告未按约定完成相应的工程量，支付工程进度款的条件尚未成就，在此前提下，原告要求对涉案房屋进行折价或拍卖并对所得价款享有优先受偿权的理由缺乏事实和法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求也不予支持。

根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告江***建业有限公司的诉讼请求。

案件受理费107744元，由原告江***建业有限公司承担。

保全费5000元,由原告江***建业有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　周彰良

审　判　员　　张　翔

人民陪审员　　胡启伦

二〇二一年四月二十八日

书　记　员　　张紫薇